E.F.D. Engelhard
In deze bijdrage staat centraal de vraag welke mogelijkheden het aansprakelijkheidsrecht, naar huidig recht alsmede in gevolge het ontwerp Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen, biedt voor de aansprakelijkstelling van semipublieke organisaties en/of hun bestuurders en/of toezichthouders als het gaat om verwijten die zien op de wijze waarop ze het publieke belang behartigen.
In de semipublieke sector beslissen tal van maatschappelijke organisaties iedere dag ingrijpend over fundamentele belangen. Denk aan de gezondheidszorg, het onderwijs, sociale huisvesting. Wat de desbetreffende organisaties kenmerkt, is dat ze een publieke taak of functie hebben, maar dat ze niet tot de overheid behoren. Het zijn rechtspersonen in de zin van Boek 2 BW, veelal stichtingen of verenigingen. De privatiseringsgolf van de jaren negentig en een reeks misstanden in de semipublieke sector daarna, hebben geleid tot een lawine van regelgeving, waarbij de nadruk vooral ligt bij de eigen ‘governance’, intern toezicht en disciplinerende maatregelen binnen organisaties zelf. Dit moet bevorderen dat adequaat en bij voorkeur proactief wordt ingegrepen.
Aanleiding voor deze bijdrage is dat de rijksoverheid in 2016 besliste om óók het aansprakelijkheidsrecht in de semipublieke sector actief in te zetten als een ‘zwaard’ voor het afdwingen van goed bestuur en toezicht: het risico van aansprakelijkheid zou onwenselijk gedrag ontmoedigen. Diverse organisatorische normen en gedragsregels zijn ingevoerd, die dan tevens aansprakelijkheidsclaims tegen semipublieke organisaties en/of hun bestuurders en/of toezichthouders zouden ondersteunen. Mede onder invloed van het rapport van de Commissie-Halsema is ook besloten actief de drempel te verlagen voor aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen in de semipublieke sector. Dit heeft uiteindelijk zijn weerslag gekregen in het (ontwerp) Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen (WBTR), dat momenteel aanhangig is bij de Tweede Kamer.
In het voor dit artikel relevante onderdeel van het wetsvoorstel staat dat wanpresterende bestuurders én commissarissen van een rechtspersoon, ongeacht of dit de semipublieke sector betreft, indien sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de rechtspersoon ingevolge (thans) art. 2:9 BW, tenzij hen daarvan geen ernstig verwijt treft. Daarmee vallen ook de leden van de raad van toezicht van onder meer stichtingen en verenigingen rechtstreeks onder deze regeling. Maar ook bepaalt het wetsvoorstel dat bestuurders en commissarissen van alle rechtspersonen van Boek 2 bij faillissement jegens derden, zoals leden of cliënten, op dezelfde voet aansprakelijk zijn ingevolge thans art. 2:138/2:248 BW (voor commissarissen ex art. 2:149/2:259 BW) als bestuurders respectievelijk commissarissen van naamloze en besloten vennootschappen.
In deze bijdrage beperkt de auteur zich tot een bespreking op hoofdlijnen van de voorstellen die het (ontwerp) WBTR inhoudt met betrekking tot het aansprakelijkheidsregime. De centrale vraag is: welke mogelijkheden biedt het aansprakelijkheidsrecht, naar huidig recht alsmede ingevolge het betreffende onderdeel van het wetsontwerp, voor de aansprakelijkstelling van semipublieke organisaties en/of hun bestuurders en/of toezichthouders als het gaat om verwijten die zien op de wijze waarop ze het publieke belang behartigen? Hoe is de rechtspositie van gedupeerden die het ‘zwaard’ van de aansprakelijkstelling van de organisatie zelf respectievelijk de bestuurders en/of commissarissen ter hand nemen? Leden of cliënten kunnen de semipublieke organisatie aansprakelijk stellen voor de schade die zij ondervinden of dreigen te ondervinden van misstanden, waar mogelijk contractueel en in ieder geval buitencontractueel, en ze kunnen eventueel ook de bestuurders en commissarissen persoonlijk aansprakelijk stellen. In de bespreking staat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad centraal. Daarnaast wordt kort ingegaan op de situatie waarin de semipublieke organisatie zelf schade lijdt waarvoor deze organisatie (oud)bestuurders en commissarissen persoonlijk aansprakelijk stelt. Dit onderdeel is in het bijzonder gericht op art. 2:9 BW.
Uit de bespreking blijkt dat semipublieke organisaties de facto slechts beperkt aansprakelijkheid riskeren en dit beeld is ook te zien bij aansprakelijkstellingen van hun bestuurders buiten faillissement, ondanks dat het aantal aansprakelijkstellingen sinds de eeuwwisseling behoorlijk zou zijn toegenomen. Van aansprakelijkheid is in de regel pas sprake bij ernstige gevaarincidenten of wanbeleid. Voor zover het gaat om andersoortige gevallen die tot schade leiden, vermoedt de auteur dat de claimbereidheid, in ieder geval waar de gedupeerden leden of cliënten van semipublieke organisaties zijn, doorgaans ook beperkt is, gelet op hun afhankelijkheid van de desbetreffende organisatie, hun gebrek aan financiële middelen om langdurig te procederen en hun informatieachterstand. Veeleer zullen zij kiezen voor het bewandelen van alternatieve wegen om ‘hun gram te halen’, al zijn de schadebedragen die via geschillencommissies kunnen worden verhaald begrensd. Men zou kunnen stellen dat dit een goede zaak is: vele, langlopende schadeprocedures en de negatieve media-aandacht die dat meebrengt, zouden de sector of organisatie die toch al vaak kampt met beperkte financiële armslag ‘de kop kunnen kosten’. Dat zou immers ertoe kunnen leiden dat haar doelgroep daar indirect, bijvoorbeeld door tariefsverhogingen, de prijs voor betaalt. Anders is dit bij faillissement: daar is het regime zoals thans voorgesteld in het (ontwerp) WBTR nogal vergaand en lijkt – voor de semipublieke sector althans – de sectorgewijze benadering een bevredigender oplossing.
Verder heeft de auteur laten zien dat het nuttig is om op onderdelen bij de beoordeling van de vraag naar buitencontractuele aansprakelijkheid van semipublieke organisaties parallellen te trekken met de beoordeling van de vraag naar overheidsaansprakelijkheid. Voor deze interne afstemming van beide aansprakelijkheidsregimes pleit dat zowel de wijze van vestiging, althans beoordeling, van de aansprakelijkheid alsook haar begrenzing niet zouden moeten afhangen van de vraag in wiens handen de behartiging ligt van het publiek belang.
Bron:
NTBR oktober 2018, afl. 8, p. 232-243