VR 2011/81, Nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht

VR 2011/81
2011-10-17
Prof. mr. B.J. van Ettekoven
Februari jongstleden verscheen het wetsvoorstel voor de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten . [1] Het wetsvoorstel borduurt voort op het voorontwerp uit 2007 van de Studiegroep Scheltema. [2] In het wetsvoorstel worden even interessante als ingrijpende wijzigingen voorgesteld. Die wijzigingen raken aan de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Hoewel het wetsvoorstel zal worden geïncorporeerd in de Algemene wet bestuursrecht, raakt het voorstel niet alleen de wereld van de bestuursrechtjurist, maar ook die van civilisten die werkzaam zijn in het domein van de overheidsaansprakelijkheid. In dit artikel zullen de hoofdlijnen van het wetsvoorstel worden besproken. Enkele onderdelen zullen kritisch onder de loep worden genomen.
Nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht
VR 2011/81
Prof. mr. B.J. van Ettekoven[3]
1.
Inleiding
Het toenmalige kabinet heeft in april 2005 een studiegroep ingesteld ter voorbereiding van een wettelijke regeling van de schadevergoeding wegens rechtmatige daad (hierna: nadeelcompensatie) en wegens onrechtmatige daad. Op 4 mei 2007 heeft de studiegroep onder voorzitterschap van prof. mr. M. Scheltema een voorontwerp van wet aangeboden aan de betrokken ministers. Het voorontwerp is in de literatuur becommentarieerd. 3) Het deel over nadeelcompensatie is over het algemeen positief ontvangen. Het gedeelte over schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten is zwaar bekritiseerd. Opmerkelijk is het daarom te zien dat in het thans ingediende wetsvoorstel de regeling voor onrechtmatige besluiten nauwelijks wijziging heeft ondergaan, terwijl het deel over nadeelcompensatie ingrijpend is gewijzigd door (her)introductie van de processuele connexiteitseis. Die eis maakt de voorgestelde vereenvoudiging van de rechtsmachtverdeling bij nadeelcompensatie ongedaan. Dat is slecht voor de rechtsbescherming. Ik kom hier op terug in het onderdeel over nadeelcompensatie (
par. 4
). Daarvoor komt schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten aan de orde (par. [4]. Ik begin met een korte eerste kennismaking.
2.
Een eerste kennismaking
Het wetsvoorstel bestaat uit twee nieuwe titels in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). (Zie
bijlage 1
"Wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten" op pagina 216 en 217 van dit nummer.)
Titel 4.5
ziet op nadeelcompensatie en kent zeven artikelen van deels procedureel en deels materieel schadevergoedingsrecht. Belangrijke elementen van de regeling zijn de handhaving van het besluitbegrip en het codificeren van de grondslag voor nadeelcompensatie. Verder is van groot belang
artikel 8:2a
Awb, waarmee de toegang tot de bestuursrechter wordt beperkt tot - kortweg - schadevergoeding wegens rechtmatige voor beroep vatbare besluiten en handelingen ter uitvoering van die besluiten. Daar waar de toegang tot de bestuursrechter wordt beperkt, zal de burgerlijke rechter desgevraagd aanvullende rechtsbescherming dienen te verlenen. Belangrijke delen van het nadeelcompensatierecht zijn daarmee nog steeds het domein van de burgerlijke rechter. Het voorstel van de studiegroep om daaraan een einde te maken en de bestuursrechter algemeen en exclusief bevoegd te maken terzake van nadeelcompensatie, is door het kabinet dus niet gevolgd.
Aan hoofdstuk 8 Awb zal worden toegevoegd
titel 8.4
Schadevergoeding, welke titel acht artikelen bevat van vooral formele aard. Er vindt een ingrijpende verbouwing plaats van de competentieafbakening tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Groningen/Raatgever geïntroduceerde keuzevrijheid om te kiezen voor de bestuursrechter dan wel de burgerlijke rechter wordt een einde gemaakt. De bevoegdheid te oordelen over schadevergoeding wordt in het wetsvoorstel verdeeld over de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. De artikelen 8:73 en 8:73a Awb zullen worden geschrapt en het zal niet langer mogelijk zijn bezwaar te maken en beroep in te stellen tegen een zogenoemd zelfstandig (buitenwettelijk) schadebesluit. [5] Daarvoor in de plaats wordt aan de Awb een zelfstandige verzoekschriftenprocedure toegevoegd. De benadeelde kan de bestuursrechter rechtstreeks verzoeken zijn recht op schadevergoeding vast te stellen.
3.
Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten
3.1.
De competentieverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter onder huidig en nieuw recht
3.1.1.
De drie mogelijkheden onder het huidige recht
De competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter op het gebied van het schadevergoedingsrecht bij onrechtmatige overheidsdaad is een buitengewoon ingewikkeld leerstuk. Uit de toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat de wetgever met dit wetsvoorstel wil bijdragen aan een duidelijke(r) bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. [6]
Op dit moment zijn er drie mogelijkheden om het recht op schadevergoeding wegens een onrechtmatig besluit beoordeeld te krijgen door de overheidsrechter. Het verzoek op grond van artikel 8:73(
a
) Awb, het beroep tegen het zelfstandig schadebesluit en de gang naar de burgerlijke rechter.
Het verzoek op grond van artikel 8:73(
a
) Awb is een nevenvordering in het kader van een ingesteld vernietigingsberoep. Het verzoek kan alleen worden toegewezen als het beroep gegrond wordt verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd. Maar ook bij gegrondverklaring en vernietiging wordt toch vaak niet aan een inhoudelijke beoordeling van het schadeverzoek toegekomen. De reden daarvan is dat het gebrek in de besluitvorming, dat de grondslag vormt voor vernietiging van het besluit door de bestuursrechter, veelal door het bestuursorgaan nog kan worden hersteld bij het nieuw te nemen besluit. De uitkomst van de bestuurlijke besluitvorming moet dus worden afgewacht. Dit maakt dat de bestuursrechter op het moment dat hij uitspraak doet op het vernietigingsberoep (nog) niet kan vast stellen of er grond is voor schadevergoeding.
Men kan ook bij de bestuursrechter terecht met een beroep tegen een zelfstandig schadebesluit. Dat is een besluit over schadevergoeding dat door de benadeelde belanghebbende is uitgelokt bij het bestuursorgaan dat eerder het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit heeft genomen. De figuur van het buitenwettelijke voor beroep vatbare schadebesluit is in de rechtspraak ontstaan en bekend als de Van Vlodrop-jurisprudentie. [7] Beroep tegen een zelfstandig schadebesluit is alleen mogelijk als aan enkele connexiteitseisen wordt voldaan. Veel rechtspraak van de bestuursrechter over schadebesluiten betreft de vraag of aan die eisen is voldaan. Niet zelden wordt daarbij aan een inhoudelijk oordeel over aansprakelijkheid niet toegekomen. Dit is een belangrijke reden voor de wetgever om de constructie van het voor beroep vatbare zelfstandige schadebesluit te elimineren. [8]
Naast deze twee mogelijkheden bij de bestuursrechter kan schade als gevolg van een onrechtmatig besluit worden verhaald bij de burgerlijke rechter met een vordering op grond van artikel 6:162 BW. De Hoge Raad heeft in het arrest Gronin-gen/Raatgever benadeelde belanghebbenden de keuzevrijheid gelaten hun schade te claimen bij de bestuursrechter of de burgerlijke rechter, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis bij artikel 8:73 Awb. [9] Daarbij heeft de Hoge Raad voor zelfstandige schadebesluiten een uitzondering aanvaard op de leer van de formele rechtskracht. De lijn van de keuzevrijheid is door de Hoge Raad nadien doorgetrokken naar de voorlopige voorziening [10] en naar het ambtenarenrecht [11]. In het arrest Groningen/Raatgever is aangegeven dat de keuzevrijheid geldt tot het moment waarop de wetgever bij wet daaraan een einde maakt. [12] Met het wetsvoorstel wordt de keuzevrijheid grotendeels beëindigd.
3.1.2.
De ingreep in het stelsel en de komst van de zelfstandige verzoekschriftenprocedure
De voorgestelde wettelijke regeling grijpt stevig in op bovengenoemde mogelijkheden. Ten eerste komen de artikelen 8:73 en 8:73a Awb te vervallen. [13] Ook aan de mogelijkheid beroep in te stellen tegen een zelfstandig schadebesluit wordt een einde gemaakt. [14] Dit gebeurt door het schadebesluit op te nemen in artikel 8:4 Awb, waarin de van beroep uitgezonderde besluiten staan opgesomd. [15] Hiervoor in de plaats komt de zelfstandige verzoekschriftenprocedure (
artikelen 8:90 – 8:92
Awb) die het mogelijk maakt schadevergoeding te vragen aan de bestuursrechter, zowel in het kader van het vernietigingsberoep (vergelijkbaar met het huidige artikel 8:73 Awb) als daarbuiten. En dat laatste is nieuw. Een los verzoek aan de bestuursrechter kan alleen worden gedaan nadat de tegenpartij, het bestuursorgaan, in gebreke is gesteld (
artikel 8:90, lid 2
Awb), tenzij die ingebrekestelling niet van de belanghebbende kan worden verlangd. Het verzoekschrift aan de bestuursrechter moet minimaal bepaalde informatie bevatten (
artikel 8:92
Awb). Op het verzoek en de behandeling daarvan is een groot gedeelte van hoofdstuk 8 van de Awb van overeenkomstige toepassing verklaard (
artikel 8:94
Awb), waaronder de bepalingen over de voorlopige voorziening. De (bestuursrechtelijke) voorzieningenrechter kan worden gevraagd om bij wijze van voorlopige voorziening een voorschot toe te kennen op de schadevergoeding die door de bestuursrechter in de bodemprocedure (mogelijk) zal worden toegekend. De verzoekschriftenprocedure is ook van toepassing in hoger beroep. Als het verzoek pas in hoger beroep wordt gedaan, betekent dat verval van een instantie. Indien een partij daardoor wordt benadeeld, kan de hogerberoepsrechter het verzoek terugverwijzen naar de rechtbank.
Voor het bestuursrecht is de verzoekschriftenprocedure nieuw. Nu niet meer wordt geoordeeld over de boeg van het overheidsbesluit en de bestuursrechter rechtstreeks wordt gevraagd de rechtsbetrekking vast te stellen, zijn nieuwe uitspraakbevoegdheden noodzakelijk. De artikelen 8:70 en 8:72 Awb volstaan niet langer. Om die reden is bepaald dat indien de bestuursrechter het verzoek geheel of gedeeltelijk toewijst, hij het bestuursorgaan zelf veroordeelt tot vergoeding van schade (
artikel 8:95
Awb). Die uitspraak levert een executoriale titel op, die met toepassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden ten uitvoer gelegd (
artikel 8:76
Awb).
3.1.3.
Einde van de keuzevrijheid en de ‘kruimelgevallen’
Hiervoor gaf ik al aan dat de wetgever de keuzevrijheid voor benadeelden om te kiezen voor de bestuursrechter of de burgerlijke rechter grotendeels heeft beëindigd. Daarbij zijn ingrijpende keuzen gemaakt. Beide rechters hebben moeten inleveren, maar behouden daarentegen ook het nodige. Hoe ziet het landschap er uit?
De wetgever wil schade die is veroorzaakt door besluiten op het gebied van het sociale zekerheidsrecht, studiefinancieringsrecht, ambtenarenrecht en belastingrecht exclusief laten beoordelen door de betreffende bestuursrechters (
artikel 8:89, lid 1
Awb). Dit betekent dat schadeclaims door foute uitkerings- en studiefinancieringsbesluiten en foute rechtspositiebesluiten van ambtenaren exclusief worden beoordeeld door de rechtbanken (sectoren bestuursrecht) en de Centrale Raad van Beroep, en claims door foute belastingbesluiten door de rechtbanken (sectoren bestuursrecht), de belastingkamers van de gerechtshoven en uiteindelijk de belastingkamer van de Hoge Raad. Op deze deelgebieden van het bestuursrecht is er geen rol meer weggelegd voor de burgerlijke rechter. De keuzevrijheid is ten einde. Als in zo’n zaak toch een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter aanhangig wordt gemaakt, zal deze zich onbevoegd dienen te verklaren, ook als onrechtmatig handelen of nalaten aan de vordering ten grondslag wordt gelegd.
Voor besluiten die in eerste en enige aanleg dan wel in hoger beroep worden beoordeeld door het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), de hoogste algemene bestuursrechter, geldt als uitgangspunt dat de burgerlijke rechter bevoegd wordt schade als gevolg van die besluiten te beoordelen. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de praktijk laat zien dat de meer serieuze claims in dit deelgebied van het bestuursrecht nagenoeg steeds aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd vanwege een adequater procesrecht en het meer ontwikkelde bewijsrecht. Ten aanzien van deze categorie schadegevallen is echter nog wel voorzien in keuzevrijheid, althans voor claims die de € 25.000,- niet te boven gaan (
artikel 8:89, lid 2
Awb), de zogenoemde ‘kruimelgevallen’-regeling. Deze regeling houdt in dat als de gevraagde vergoeding ten hoogste € 25.000,- bedraagt, met inbegrip van de tot aan de dag van het verzoek verschenen rente, (ook) de bestuursrechter bevoegd is zich daarover uit te laten indien daartoe een verzoek wordt gedaan. Dat kan een voordeel zijn als het een overzichtelijke claim betreft en toch al wordt geprocedeerd bij de bestuursrechter in het kader van het vernietigingsberoep. Maar de benadeelde kan er ook voor kiezen zijn claim aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Die keuzevrijheid is er niet als de claim € 25.000,- of meer bedraagt, dan is alleen de burgerlijke rechter bevoegd daarover te oordelen.
De regeling roept tal van vragen op. Zo is er de vraag waarom bij een claim van bijvoorbeeld € 26.000,- niet zou gelden dat de benadeelde er voordeel bij kan hebben zijn claim voor te leggen aan de bestuursrechter. Let wel: zeker als de griffierechten worden verhoogd naar een kostendekkend nivo, dan is het voor de belanghebbende nadelig als over de schadekwestie bij een tweede rechter moet worden geprocedeerd. Dat betekent het opstarten van een nieuwe procedure bij de burgerlijke rechter, met verplichte rechtsbijstand en alle financiële kosten en risico’s van dien. Ook inhoudelijk roept de regeling vragen op. Wat bijvoorbeeld te doen bij vermeerdering van eis, als daarmee het gevorderde de € 25.000,- te boven gaat. Is de bestuursrechter dan alsnog onbevoegd om het verzoek te beoordelen? Of is hij alleen onbevoegd om het meerdere te beoordelen? Wat als één fout besluit verschillende schadeposten tot gevolg heeft? Kan de benadeelde dan eerst enkele schadeposten tot een bedrag van maximaal € 25.000,- aan de bestuursrechter voorleggen om nadien de overige schadeposten bij de burgerlijke rechter te claimen? De praktijk zal hiervoor verstandige oplossingen moeten verzinnen, die recht doen aan de bedoeling van de wetgever en die de kans op tegenstrijdige rechterlijke oordelen zo gering mogelijk houden.
3.1.4.
Meerdere ijzers in het vuur?
Uit onzekerheid over het recht en mogelijk ook uit vrees voor aansprakelijkheid kwam het voor dat rechtshulpverleners de claim van hun cliënt aanhangig maakten op twee en soms wel drie van de hiervoor genoemde manieren. De wetgever wil daaraan een einde maken. De bestuursrechter is onbevoegd als over dezelfde schade reeds een geding bij de burgerlijke rechter aanhangig is gemaakt (
artikel 8:89, lid 3
Awb). Andersom dient de burgerlijke rechter de vordering niet-ontvankelijk te verklaren, zolang het verzoek tot schadevergoeding bij de bestuursrechter aanhangig is. Binnen één rechterlijk college (rechtbank of gerechtshof) kan mogelijk ambtshalve worden gecontroleerd of er tussen partijen meerdere procedures lopen over vergoeding van dezelfde schade. Daarbuiten zijn bestuurs- en burgerlijke rechter aangewezen op informatie van partijen.
3.2.
Kritiek op de nieuwe competentieverdeling
De nieuwe competentieverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter is op veel kritiek gestuit. Vanuit bestuursrechte(r)lijke hoek is het een goede polderoplossing genoemd, maar wel een oplossing die een slot zet op de toekomst van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming. [16] Het bestuursrecht is een relatief jonge tak van sport is die zich verder moet ontwikkelen, met als einddoel dat de bestuursrechter bevoegd is te oordelen over al het (besluitgerelateerde) overheidshandelen, inclusief de overheidsaansprakelijkheid. Indien nu een belangrijk deel van het overheidsaansprakelijkheidsrecht wordt overgelaten c.q. wordt teruggegeven aan de burgerlijke rechter, dan is de kans klein dat die bevoegdheid de komende jaren weer terugvalt aan de bestuursrechter. Daarmee wordt een rem gezet op de ontwikkeling van het bestuursrecht tot volwaardig en volwassen rechtsgebied.
Vanuit civiele hoek is de vraag gesteld of het wel verstandig is de Centrale Raad van Beroep (CRvB) tot (een) hoogste schadevergoedingsrechter te bombarderen. Zonder institutionele rechtseenheidsvoorziening is de kans op uiteenlopende rechtspraak over de kernbegrippen van het (overheids)aansprakelijkheidsrecht immers niet denkbeeldig. Datzelfde risico is bij de Hoge Raad, belastingkamer, veel kleiner, zo wordt betoogd, omdat de raadsheren van die kamer grotendeels civielrechtelijk zijn geschoold en zij bovendien kunnen terugvallen op de wijsheid van hun collega’s in de civiele kamer. De suggestie is gedaan om de wet zo te wijzigen dat van uitspraken van de CRvB als (hoogste) schadevergoedingsrechter, waarbij toepassing wordt gegeven aan de kernbegrippen van het (overheids)aansprakelijkheidsrecht (o.a. causaliteit, eigen schuld, toerekening, relativiteit), cassatieberoep kan worden ingesteld. Die suggestie is zo vreemd nog niet als wordt bedacht dat van uitspraken van de CRvB reeds cassatieberoep kan worden ingesteld, voor zover toepassing wordt gegeven aan begrippen die belastingrecht en sociaal zekerheidsrecht gemeen hebben. [17]
Hoe moet deze kritiek worden gewaardeerd? Als lid van de studiegroep verantwoordelijk voor het voorstel van wet past mij terughoudendheid. Er is gezocht naar een oplossing voor de geconstateerde problemen binnen het systeem van de Awb, met het besluit als centraal begrip, en binnen het stelsel van rechtsbescherming met meerdere hoogste (bestuurs)rechters en zonder institutionele rechtseenheidsvoorziening. De studiegroep is zich er terdege van bewust dat met het voorstel niet het ultieme eindresultaat is bereikt. Toch wordt er winst geboekt. De introductie van de verzoekschriftenprocedure is nieuw en een uitdaging voor het bestuurs(proces)recht. Dat geldt ook voor de bevoegdheid om onrechtmatig feitelijk handelen te beoordelen. Verder zal de praktijk met de gekozen constructie zijn verlost van veel competentievragen en gekrakeel rondom de connexiteitseisen. Dat niet alle competentieproblemen zullen zijn verdwenen en dat nieuwe vragen zullen ontstaan rondom de verdeling van rechtsmacht tussen de beide rechters, is een gegeven zolang de bevoegdheid terzake van schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsbesluiten over die rechters wordt verdeeld. Nederland is er echter (nog) niet aan toe de (besluitgerelateerde) overheidsaansprakelijkheid integraal en exclusief aan de bestuursrechter op te dragen.
3.3.
De bevoegdheid van de bestuursrechter m.b.t. schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten nader bezien
De Algemene wet bestuursrecht ziet niet op strafvorderlijk optreden van de overheid. Op grond van artikel 1:6 Awb zijn de
hoofdstukken 2 tot en met 8
en
10
van deze wet niet van toepassing op o.a. de opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende maatregelen. Dat geldt ook voor beslissingen over schadevergoeding. Het wetsvoorstel wijzigt dit niet. Voor schadevergoeding wegens onrechtmatig overheidshandelen in de strafrechtelijke of strafvorderlijke sfeer moet derhalve een beroep worden gedaan op de strafrechter [18] en/of de burgerlijke rechter. Ook tegen privaatrechtelijke handelingen van de overheid kan niet worden opgekomen bij de bestuursrechter. [19] Is de schade beweerdelijk veroorzaakt door of vanwege de overheid in een privaatrechtelijke rechtsverhouding (o.a. koop, huur, pacht) dan is uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd daarover te oordelen. Ook dat wijzigt door de voorgestelde wettelijke regeling niet.
Wat betreft het bestuursrecht is de bestuursrechter thans bevoegd te oordelen over besluiten, voor zover niet van bezwaar en beroep uitgezonderd. Daarnaast is de bestuursrechter op enkele specifieke terreinen bevoegd te oordelen over feitelijk handelen, zoals in het ambtenarenrecht. [20] De bestuursrechter is bevoegd te oordelen over schadevergoeding indien en voor zover de schade beweerdelijk is veroorzaakt door een voor beroep vatbaar besluit of handeling. Op dit punt brengt de wettelijke regeling wel enkele wijzigingen.
Op grond van het voorgestelde artikel 8:88, eerste lid, Awb wordt de bestuursrechter bevoegd te oordelen over schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van (a) een onrechtmatig besluit, (b) een onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit, (c) het niet tijdig nemen van een besluit, of (d) een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet als zodanig of een dienstplichtig militair als bedoeld in hoofdstuk 2 van de Kaderwet dienstplicht als zodanig, hun nagelaten betrekkingen of hun rechthebbenden belanghebbende zijn. Het tweede lid van artikel 8:88 Awb regelt dat het eerste lid niet van toepassing is indien het besluit van beroep op de bestuursrechter is uitgezonderd. Hier is door de wetgever toepassing gegeven aan het beginsel van procedurele connexiteit.
De onderdelen a, c en d zijn een neerslag van het geldende recht. De bestuursrechter is en blijft besluitrechter. Zijn bevoegdheid, ook als het om schadevergoeding gaat, is met name gerelateerd aan het besluitbegrip, of aan het nalaten (tijdig) een besluit te nemen. Dat wil niet zeggen dat de bestuursrechter bevoegd is schade veroorzaakt door alle Awb-besluiten te beoordelen.
De wetgever heeft immers sommige besluiten van Awb-beroep uitgezonderd. Indien die (in de artikelen 8:2 tot en met 8:5 Awb van beroep uitgezonderde) besluiten schade hebben veroorzaakt, dan ontbreekt de procedurele connexiteit en is uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd daarover te oordelen. Dat was zo en blijft zo. Te denken valt aan schade door een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel (artikel 8:2 Awb) en schade veroorzaakt door besluiten die staan vermeld op de negatieve lijst van artikel 8:5 Awb (o.a. besluiten genomen op grond van de Onteigeningswet).
Nieuw is dat de wettelijke regeling de bestuursrechter bevoegd maakt te oordelen over schade als gevolg van een onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit. Dit wordt wel ‘de proeftuin’ genoemd. Hoewel het besluit als centraal begrip in de Awb (nog) niet wordt losgelaten, wordt de bestuursrechter hier bevoegd gemaakt te oordelen over de schadelijke gevolgen van een specifieke categorie feitelijk handelen, te weten onrechtmatig feitelijk handelen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit. Terwijl tegen deze categorie handelingen geen separaat vernietigingsberoep kan worden ingesteld, worden die handelingen wel betrokken bij een verzoek om schadevergoeding naar aanleiding van een onrechtmatig besluit. Deze beperkte uitbreiding van de rechtsmacht van de bestuursrechter valt te begrijpen indien men zich realiseert dat de bestuursrechter feitelijk handelen ter voorbereiding van een besluit toch al betrekt bij zijn oordeel over de onrechtmatigheid van dat besluit zelf; doorgaans gaat dat over de boeg van de zorgvuldigheid (artikel 3:2 Awb). De proeftuin is beperkt van omvang. De regeling in het wetsvoorstel is niet van toepassing op onrechtmatige handelingen ter voorbereiding van een rechtmatig besluit, op rechtmatig feitelijk handelen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit en op zichzelf staande onrechtmatige feitelijke handelingen. Indien door die categorieën van feitelijk handelen schade is veroorzaakt, is uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd een daarop gebaseerde claim te beoordelen.
Een aantal ‘eigenaardigheden’ uit de rechtspraak blijven onder de voorgestelde regeling bestaan. Die hangen samen met het feit dat de regeling niets wijzigt aan het besluitbegrip en de opdracht aan de bestuursrechter besluiten op rechtmatigheid te toetsen. Wil men schade veroorzaakt door een besluit vergoed kunnen krijgen, dan zal doorgaans eerst de weg van het vernietigingsberoep bij de bestuursrechter moeten worden bewandeld. Het wetsvoorstel verandert niets aan het feit dat een besluit dat niet, niet tijdig of zonder succes is aangevochten, formele rechtskracht krijgt en door de burgerlijke rechter voor rechtmatig moet worden gehouden. In de situatie dat schade wordt veroorzaakt door een voor beroep vatbaar besluit, terwijl de bestuursrechter niet (langer) bevoegd is te oordelen over schade veroorzaakt door dat besluit, zoals bijvoorbeeld bij een claim van € 30.000,- als gevolg van een onrechtmatig besluit tot weigering van een bouwvergunning, zal het noodzakelijk blijven twee keer te procederen. Eerst het vernietigingsberoep bij de bestuursrechter en daarna de schadeactie bij de burgerlijke rechter. Dit is alleen dan niet nodig als het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van een besluit in of buiten rechte erkent, door intrekking of wijziging van het aangevochten besluit door het bestuursorgaan op rechtmatigheidsgronden, dan wel als die onrechtmatigheid anderszins komt vast te staan, bijvoorbeeld door een vernietiging in administratief beroep (artikel 7:25 Awb).
3.4.
Verjaring
Het wetsvoorstel kent in
titel 8.4
ook één materieelrechtelijke bepaling, te weten
artikel 8:93
Awb. Daarin is geregeld dat artikel 310 van Boek 3 BW van overeenkomstige toepassing is op Awb-verzoeken om schadevergoeding. Met deze regeling wordt aangesloten bij de regeling voor verjaring in het burgerlijk recht. Daarbij is acht geslagen op de voorhanden rechtspraak over verjaring in het kader van de besluitaansprakelijkheid. De verjaringstermijn vangt niet eerder aan dan de dag na die waarop (a) de vernietiging van het schadeveroorzakende besluit onherroepelijk is geworden, of (b) het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend. Schlössels heeft er op gewezen dat met deze bepaling niet alle situaties zijn afgedekt. [21] Buiten de vernietiging van een besluit door de bestuursrechter en de erkenning van onrechtmatigheid [22] door het bestuursorgaan zijn er immers andere situaties waaruit de onrechtmatigheid van een besluit kan blijken. Te denken valt aan de herroeping (wijziging of intrekking) van een eerder genomen besluit, wegens strijd met het recht, in het kader van de bezwaarschriftenprocedure. Daarnaast kan worden gedacht aan de vernietiging in administratief beroep (artikel 7:25 Awb).
4.
Nadeelcompensatie
4.1.
Codificatie van het égalité-beginsel
In tegenstelling tot de voorgestelde titel 8.4 Awb kent
titel 4.5
ook bepalingen van materiële aard.
Artikel 4:126
Awb is het kernartikel van
titel 4.5
over nadeelcompensatie. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. De reikwijdte van het artikel is beperkt tot schade als gevolg van rechtmatig overheidshandelen in het kader van de publieke taakuitoefening. Schade als gevolg van on rechtmatig handelen valt hier dus niet onder, evenmin als schade door privaatrechtelijk optreden van de overheid (o.a. koop, huur, pacht), strafvorderlijk optreden, en onverplichte compensatie (zoals tegemoetkoming na overvloedige regenval). Onder het artikel vallen ook niet maatregelen waarbij een onevenredige verdeling van de last door het bestuursorgaan is bedoeld, zoals een belastingaanslag of een boete.
Uit de rechtspraak volgt dat alleen recht op nadeelcompensatie bestaat als de schade onevenredig hoog is; de schade moet het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico te boven gaan. Dit wordt de abnormale last genoemd. Verder moet het gaan om een beperkte groep burgers of bedrijven die door de overheidsmaatregel ten opzichte van anderen (de referentiegroep) onevenredig zwaar worden getroffen; dit wordt de speciale last genoemd. [23] In het kernartikel hebben zowel de abnormale last als de speciale last hun plek gekregen.
Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft gekozen voor het égalité-beginsel, ook bekend als het gelijkheidsbeginsel voor de publieke lasten (‘égalité devant les charges publiques’) als de belangrijkste grondslag voor nadeelcompensatie. [24] Niet uitgesloten wordt echter dat ook andere beginselen (mede) als grondslag voor aansprakelijkheid kunnen dienen. Daarbij wordt gewezen op het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel. Ook artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM heeft uitgewezen in de praktijk een bruikbaar handvat te zijn voor égalité-claims. [25]
Hoewel de burgerlijke rechter in de rechtspraak het égalité-beginsel heeft erkend [26], was schending van dit beginsel onvoldoende om te dienen als grondslag voor aansprakelijkheid. Vanwege het gesloten stelsel van verbintenissen in het BW (artikelen 6:1 en 6:95 BW) moet de burgerlijke rechter tot nu toe op zoek naar een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Via verschillende constructies is beredeneerd dat het door een bestuursorgaan nemen van een op zichzelf rechtmatige overheidsmaatregel, zonder daarbij de benadeelden te compenseren voor de door die maatregel veroorzaakte onevenredige schade, jegens de getroffenen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. De door de burgerlijke rechter geconstrueerde onrechtmatige daad is dan vervolgens de grondslag voor de schadevergoedingsverplichting en niet de schending van het égalité-beginsel. Het gevolg van de codificatie van het égalité-beginsel in de Awb is dat schending van dit beginsel, en dus handelen in strijd met
artikel 4:126
Awb, leidt tot een verbintenis uit de wet strekkend tot schadevergoeding (artikel 6:1 BW). Begrijp ik het goed, dan zal de burgerlijke rechter zich na inwerkingtreding van het wetsvoorstel dus niet meer in bochten hoeven te wringen om te komen tot een verplichting tot schadevergoeding in geval van onevenredige schade bij op zichzelf rechtmatig overheidshandelen. Bij op zichzelf rechtmatige wetgeving, beleidsregels, strafvorderlijk optreden, besluiten die niet voor beroep vatbaar zijn, feitelijke overheidshandelingen et cetera, welk handelen onevenredige schade bij een kleine groep gedupeerden tot gevolg heeft, kan voortaan ook de burgerlijke rechter zijn toevlucht nemen tot schending van het in
artikel 4:126
Awb verankerde égalité-beginsel als grondslag voor aansprakelijkheid en schadevergoedingsplicht. Omdat de bepalingen van
afdeling 6.1.10
BW niet van overeenkomstige toepassing zijn in het bestuursrecht, heeft de Awb-wetgever overigens voorzien in een aantal bepalingen van materieelrechtelijke aard. Daarnaast zijn enkele hoofdregels uit de rechtspraak van de bestuursrechter over nadeelcompensatie gecodificeerd.
4.2.
De overige bepalingen van materieel recht
Risicoaanvaarding . Op grond van
artikel 4:126, lid 2a
, Awb blijft schade in elk geval voor rekening van de aanvrager indien hij het risico van het ontstaan van schade heeft aanvaard. Dit is een vorm van eigen schuld en bekend onder de noemer (actieve en passieve) risicoaanvaarding. Van actieve risicoaanvaarding is sprake als een verzoeker zelf handelingen verricht, bijvoorbeeld investeringen doet, op een moment waarop hij de voor hem ongunstige overheidsmaatregel had kunnen voorzien. Dit speelt bijvoorbeeld bij de ondernemers die hebben gekocht of gehuurd langs het Noord-Zuidtracé in Amsterdam, na het moment waarop duidelijkheid bestond over de loop van het tracé en over het doorgaan van het project. [27] Van passieve risicoaanvaarding is sprake als de benadeelde ervan heeft afgezien mogelijkheden te realiseren toen dat nog kon, terwijl hij kon voorzien dat latere overheidsmaatregelen aan die mogelijkheden in de weg zouden kunnen komen te staan. Denk hierbij aan het niet gebruiken van bouwmogelijkheden uit een bestemmingsplan, terwijl bekend is dat de gemeente die mogelijkheden wil wegbestemmen ten behoeve van natuurontwikkeling.
Schadebeperkingsplicht en eigen schuld . Op grond van
artikel 4:126, lid 2b
komt niet voor vergoeding in aanmerking schade die de aanvrager om nadeelcompensatie had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden. Daarnaast wordt niet vergoed de schade die anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend (artikel 4:126, lid 2b). De vergelijking met de leerstukken schadebeperking en eigen schuld uit het burgerlijk recht (artikel 6:101 BW) dringen zich op. Het ligt voor de hand dat de bestuursrechter bij de invulling van het leerstuk ‘eigen schuld’ aansluiting zal zoeken bij het burgerlijk recht, zoals met betrekking tot de causale verdeling en de billijkheidscorrectie. Net zoals in het burgerlijk recht geldt dat de redelijke kosten van maatregelen genomen ter voorkoming of beperking van schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, mits aan enkele voorwaarden is voldaan (
artikel 4:129
, aanhef en onder a, Awb; vgl. artikel 6:96, lid 2a, BW).
Subsidiariteitsvereiste . De overheid is niet gehouden nadeelcompensatie te vergoeden als de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd (
artikel 4:126, lid 2d
). Hiervan kan sprake zijn als de schade al is of kan worden vergoed door aankoop, onteigening, of door een vergoeding in natura, zoals bijvoorbeeld het plaatsen van geluidsschermen. Verder gaat een recht op vergoeding op grond van een specifieke wettelijke regeling (denk aan planschadevergoeding) voor het algemene recht op nadeelcompensatie.
Voordeelverrekening . Indien de schadeveroorzakende gebeurtenis tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen (
artikel 4:126, lid 3
). We herkennen hier de voordeelverrekening van artikel 6:100 BW.
Vergoeding in natura . Het bestuursorgaan kan een vergoeding toekennen in andere vorm dan betaling van een geldsom (
artikel 4:126, lid 4
). Ook in het burgerlijk recht is schadevergoeding in geld de hoofdregel, maar kan de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in natura toekennen (artikel 6:103 BW). Te denken valt hier het aanbod voor een alternatieve bedrijfslocatie, het aanleggen van een parallelweg, herstel van een vervallen bouwmogelijkheid of het aanbrengen van geluidswerende voorzieningen.
Overige kostenposten . Indien nadeelcompensatie wordt toegekend, komen op grond van
artikel 4:129
Awb een aantal andere schadeposten ook voor vergoeding in aanmerking, te weten a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, b. redelijke kosten ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand of andere deskundige bijstand bij de vaststelling van de schade (vgl. art. 6:96, lid 2b, BW), c. het betaalde recht voor het in behandeling nemen van de aanvraag, en d. de wettelijke rente over de toegekende vergoeding, vanaf de datum van ontvangst van de aanvraag, of indien de schade op een later tijdstip ontstaat, vanaf dat tijdstip (vgl. de artikelen 6:119 en 6:120 BW).
Verjaring . Het bestuursorgaan kan de aanvraag afwijzen als op het tijdstip van de aanvraag vijf jaren zijn verstreken na aanvang van de dag waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met het voor de schadeveroorzakende gebeurtenis verantwoordelijke bestuursorgaan, en in ieder geval na verloop van twintig jaren nadat de schade is veroorzaakt (
artikel 4:131
). Hier is meer uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij artikel 3:310 BW dan bij
artikel 8:93
Awb, dat hiervoor ter sprake kwam. Dat is te begrijpen omdat deze bepaling ook toepassing moet vinden bij schade veroorzaakt door andere handelingen dan besluiten. Het valt op dat verjaring niet als verplichte weigeringsgrond moet worden gehanteerd, maar zo is geconstrueerd dat het bestuursorgaan verjaring als weigeringsgrond kan - dus: mag - hanteren. Het bestuursorgaan mag er kennelijk ook voor kiezen de benadeelde verjaring niet tegen te werpen.
Normaal maatschappelijk risico . Anders dan bij schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad bestaat bij nadeelcompensatie geen recht op volledige schadevergoeding. Alleen de onevenredige schade komt voor vergoeding in aanmerking, dat wil zeggen dat deel van de schade dat het normaal maatschappelijk risico te boven gaat. Dit leidt er in de praktijk toe dat het bestuursorgaan een bepaald deel van de schade voor rekening van de benadeelde laat. Dit geschiedt door het hanteren van een vergoedingsdrempel (alleen schade boven een bepaald bedrag of een bepaald percentage van de omzet wordt vergoed). Ook wordt wel gewerkt met kortingen, waarbij de schade wordt vergoed onder toepassing van een korting van de top. De kortingen variëren van 2 tot wel 50%. Het normaal maatschappelijk risico is in het wetsvoorstel niet uitgewerkt. Aangezien het égalité-beginsel niet alleen een toetsingsnorm is voor de rechter, maar eerst en vooral ook een instructienorm aan het bestuursorgaan, betekent dit dat het in eerste instantie aan het bestuursorgaan is om invulling te geven aan het normaal maatschappelijk risico. Dat zal doorgaans gebeuren bij het voorbereiden en nemen van besluiten op aanvragen om nadeelcompensatie. Bij bezwaar en beroep tegen een voor beroep vatbaar nadeelcompensatiebesluit is het aan de bestuursrechter om de gehanteerde drempels en kortingen te toetsen op redelijkheid. Uiteindelijk is het de (bestuurs)rechter die bepaalt of de uitkomst in overeenstemming is met het égalité-beginsel. De bestuursrechter pleegt de beleidsmatige keuze van het bestuursorgaan over invulling van het normaal maatschappelijk risico echter marginaal, dat wil zeggen terughoudend, te toetsen. [28]
De burgerlijke rechter kent die terughoudendheid tot nu toe niet, hetgeen mogelijk valt te verklaren uit het feit dat de aansprakelijkheid wordt geconstrueerd via de onrechtmatige daad. Indien de burgerlijke rechter de vergoedingsplicht rechtstreeks gaat baseren op schending van het égalité-beginsel, zal ook de burgerlijke rechter rekening moeten houden met het aan het égalité-beginsel inherente normaal maatschappelijk risico. Rechtspraak van de burgerlijke rechter over de invulling van het normaal maatschappelijk risico in nadeelcompensatiekwesties is schaars. Het Gerechtshof Leeuwarden was niet bereid een zaak door te verwijzen naar de schadestaatprocedure, gelet op de ‘hogere drempel’ bij schadevergoeding gebaseerd op het beginsel van de ‘égalité devant les charges publiques’. [29] De Rechtbank Utrecht kwam in de nadien beroemd geworden zaak van horecaondernemer Asha tegen de gemeente Amersfoort tot het oordeel dat 15% van het totaal geleden nadeel als maatschappelijk risico voor rekening van Asha behoorde te blijven en dat 85% van dat nadeel voor vergoeding in aanmerking kwam. [30] Een normaal maatschappelijk risico van 15% als drempel wordt in het bestuursrecht veel gehanteerd en door de bestuursrechter gerespecteerd. [31] Het gaat dan om 15% van de omzet van het bedrijf op jaarbasis. In de literatuur wordt betoogd dat een dergelijke drempel leidt tot onbillijke uitkomsten, met name als meerdere jaren achtereen nadeel wordt geleden. [32] De meest recente inzichten leiden tot het hanteren van een combi-stelsel, met zowel een drempel als bodem en een korting van de top. Zo wordt bij nadeelcompensatie voor ondernemers in de Utrechtsestraat in Amsterdam een drempelwaarde gehanteerd van 5% van de omzet op jaarbasis. Schade die daar onder blijft, komt niet voor vergoeding in aanmerking. Van de schade die boven de drempelwaarde uitstijgt, wordt 70% vergoed, hetgeen betekent dat daarop een korting van 30% wordt toegepast. [33] Naar verluidt zullen meer bestuursorganen via combi-stelsels invulling gaan geven aan het normaal maatschappelijk risico. Er zijn nog geen rechterlijke uitspraken over de aanvaardbaarheid van dergelijke stelsels. Afgewacht moet worden of de burgerlijke rechter dezelfde mate van terughoudendheid aan de dag zal leggen als de bestuursrechter pleegt te doen bij zijn oordeel over het normaal maatschappelijk risico.
4.3.
De procedure
Anders dan bij schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten is bij nadeelcompensatie het besluitmodel gehandhaafd. De regeling gaat uit van het model dat de benadeelde een aanvraag indient bij het bestuursorgaan dat de schade heeft veroorzaakt. De aanvrager moet de schadeveroorzakende gebeurtenis aanduiden. Verder moet hij de aard van de geleden of te lijden schade aangeven en voor zover mogelijk het bedrag van de schade en een specificatie daarvan (
artikel 4:127
Awb). Er wordt dus geen cesuur aangebracht tussen de vestiging van de aansprakelijkheid en de omvang daarvan. Het gaat om één procedure, waarin de schade zo mogelijk direct moet worden gespecificeerd. De wet biedt de mogelijkheid om een recht te vragen voor behandeling van de aanvraag, indien dat bij (nader) wettelijk voorschrift is geregeld. Het recht bedraagt ten hoogste € 500,-. Dat strookt met het recht dat ingevolge de Wet ruimtelijke ordening ten hoogste kan worden geheven voor het behandelen van een verzoek om planschadevergoeding (artikel 6.4 Wro). Het bestuursorgaan moet beslissen binnen acht weken, maar kan die termijn met eenmaal acht weken verlengen (
artikel 4:130
Awb). Indien een externe commissie van deskundigen wordt ingeschakeld (doorgaans bemenst door een jurist/voorzitter en twee waarderingsdeskundigen (taxateurs)), is de beslistermijn zes maanden, maar deze kan worden verlengd tot uiterlijk één jaar. Nadeelcompensatie kan alleen worden vergoed als er geen discussie meer is over de rechtmatigheid van het schadeveroorzakende handelen. Indien de schadeoorzaak een voor beroep vatbaar besluit is, wordt om die reden geregeld dat dit onherroepelijk moet zijn (
artikel 4:130, lid 4
en
4:131
,
lid 2
).
Interessant is de vraag of de benadeelde deze procedure ook moet volgen indien het gaat om een aanspraak op nadeelcompensatie die niet door de bestuursrechter kan worden beoordeeld. Als nadeelcompensatie wordt gevorderd wegens de nadelige gevolgen van een wetswijziging, een beleidswijziging of van feitelijk handelen, waar de bestuursrechter uiteindelijk niet aan te pas komt, moet dan het aanvraagtraject uit de Awb worden doorlopen voordat de burgerlijke rechter kan worden geadieerd? Het aanvraagtraject maakt het mogelijk voor het bestuursorgaan om verwante aanvragen op gelijke wijze te behandelen. In dat kader kan op bestuurlijk niveau invulling worden gegeven aan het normaal maatschappelijk risico. Verder kan het bestuur, alvorens een beslissing op de aanvraag te nemen, zich laten adviseren door een commissie van deskundigen. De praktijk leert dat dergelijke commissies goed werk leveren, waardoor vele zaken niet aan de rechter behoeven te worden voorgelegd. Ook als een geschil resteert, is het advies van zo’n commissie waardevol, omdat daarin de relevante feiten en omstandigheden op een rij worden gezet en een voorschot wordt genomen op de beantwoording van de relevante rechtsvragen. Verder eindigt de aanvraagprocedure met een beslissing op de aanvraag waarin het standpunt van het bestuursorgaan gemotiveerd moet worden uiteengezet. Er valt dan ook veel voor te zeggen dat de burgerlijke rechter alleen die vorderingen inhoudelijk behandelt, die daarvoor op de reguliere wijze aan het bestuursorgaan zijn voorgelegd.
4.4.
De bevoegdheidsafbakening tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter
Het was de bedoeling van de studiegroep Scheltema om nadeelcompensatie over te laten aan de bestuursrechter en weg te halen uit het domein van de burgerlijke rechter, met uitzondering van nadeelcompensatie als gevolg van wetten in formele zin en bij strafvorderlijk handelen van de overheid. Maar nadeelcompensatie als gevolg van wetten in materiële zin, van beleidsregels, van niet voor beroep vatbare besluiten en van feitelijk handelen ter uitvoering van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak behoorde in het voorstel van wet tot het exclusieve domein van de bestuursrechter. De betrokken ministers hebben het voorstel op dit punt echter gewijzigd en de procedurele connexiteitseis toegevoegd, de eis waarvan de studiegroep bewust afstand had genomen om competentieperikelen te vermijden. De connexiteitseis is neergelegd in
artikel 8:2a
Awb. Het komt er op neer dat de bestuursrechter alleen bevoegd is kennis te nemen van beroepen tegen nadeelcompensatiebesluiten indien de schadeoorzaak ook voor (bezwaar en) beroep vatbaar is. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Als schade wordt veroorzaakt door een verkeersbesluit (afsluiting van een weg), waartegen beroep kan worden ingesteld, dan kan ook beroep worden ingesteld tegen het uitgelokte schadebesluit (compensatie voor nadeel/schade beweerdelijk als gevolg van het verkeersbesluit). Als schade wordt veroorzaakt door feitelijke wegwerkzaamheden (openbreken wegdek i.v.m. werk aan riolering) en die werkzaamheden zijn niet het rechtstreeks gevolg van een voor beroep vatbaar besluit, dan gaat het mis. Tegen dat feitelijk handelen kan geen Awb-beroep worden ingesteld, zodat ook geen beroep kan worden ingesteld tegen het uitgelokte schadebesluit (compensatie van nadeel/schade beweerdelijk als gevolg van de wegwerkzaamheden). In dit laatste voorbeeld is alleen de burgerlijke rechter bevoegd te oordelen over de aanspraak op nadeelcompensatie.
Deze tweedeling is moeizaam. De reden is dat schade veelal het gevolg blijkt te zijn van een complex aan overheidshandelingen, zowel (voor beroep vatbaar) besluithandelen als feitelijk handelen. Het is voor een benadeelde moeilijk, soms zelfs onmogelijk, om aan te tonen welk deel van de schade is veroorzaakt door een besluit en welk deel door feitelijk handelen, al dan niet ter uitvoering van dat besluit. De toegang tot het recht wordt ernstig belemmerd als de bevoegdheid tussen de rechters zo wordt opgedeeld dat de bestuursrechter alleen mag oordelen over besluitschade en de burgerlijke rechter over schade door ander overheidshandelen. Ten eerste dient de benadeelde dan voor zijn recht op nadeelcompensatie twee rechtsgangen te volgen, met alle kosten en procesrisico’s van dien. Ten tweede wordt de rechtzoekende opgezadeld met ingewikkelde bevoegdheids- en causaliteitsvragen. Om die reden had de studiegroep Scheltema ervoor gekozen schade door (nagenoeg) al het overheidshandelen over te laten aan de bestuursrechter. De ministers durven een algemene nadeelcompensatiebevoegdheid van de bestuursrechter (nog) niet aan, bang als zij zijn voor een stortvloed van claims bij de bestuursrechter als gevolg van allerlei overheidshandelen. Het komt de ministers goed uit de rechtsmachtverdeling gecompliceerd te houden, in de wetenschap dat vele benadeelden zich - naast de gang naar bestuur en bestuursrechter - de gang naar de burgerlijke rechter niet kunnen veroorloven. Dat zal temeer gelden indien de griffierechten worden opgetrokken tot een kostendekkend niveau. Elders heb ik - met Tjepkema en Van Ravels - uiteengezet waarom de keuze van de minister verwerpelijk moet worden genoemd en welke alternatieven er zijn om de toegang tot de rechter laagdrempelig te houden, terwijl ook de belangen van de schatkist niet uit het oog worden verloren. [34]
Terug naar de bevoegdheidsregeling. De ministers hebben uitzonderingen op de processuele connexiteitseis willen aanvaarden voor een viertal situaties (
artikel 8:2a, lid 2
Awb). De processuele connexiteitseis geldt:
a.
als de schade is veroorzaakt door een handeling ter uitvoering van een besluit waartegen beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter (de zgn. uitvoeringshandelingen)
b.
als dit is bepaald bij wettelijk voorschrift, of
c.
bij besluit van het bestuursorgaan, dan wel
d.
als een beleidsregel over de vergoeding van de schade is vastgesteld.
De uitzonderingen onder b (wet) en d. (beleidsregel) kenden we al. Als er een wettelijke grondslag is voor nadeelcompensatie, dan is het besluit genomen op basis van die regeling voor beroep vatbaar. [35] In de rechtspraak is hetzelfde aanvaard voor beleidsregels over nadeelcompensatie, mits die regels zijn gepubliceerd. De rechtspraak van de burgerlijke sluit hier op aan. Bij nadeelcompensatie wegens de gevolgen van een voor bezwaar en beroep vatbare schadeoorzaak is er geen rol weggelegd voor de burgerlijke rechter en is uitsluitend de bestuursrechter bevoegd de aanspraak op nadeelcompensatie te beoordelen. [36] Nieuw in de wettelijke regeling zijn de uitzonderingen onder a. (uitvoeringshandelingen) en c. (besluit bestuursorgaan). Bij c. kan ik me nog weinig voorstellen. Dat besluit is kennelijk niet een beleidsregel, want wordt afzonderlijk genoemd. Het moet dan gaan om een besluit van het bestuursorgaan om één of meer aanvragen om nadeelcompensatie uit te zonderen van de werking van de procedurele connexiteiteis. Waarom zou een bestuursorgaan dat doen? Als een bestuursorgaan burgers en bedrijven ter wille wil zijn in de sfeer van de toegankelijkheid naar de rechter, dan stelt het een nadeelcompensatieverordening of een beleidsregel vast. Het los daarvan nemen van een besluit om enkele burgers of ondernemers voor één schadeveroorzakende gebeurtenis de gevolgen van de connexiteitseis te besparen, zal al snel leiden tot rechtsongelijkheid. Afgewacht moet worden of bestuursorganen van de door de wetgever geboden mogelijkheid gebruik zullen maken. Maar of dat nu wel of niet gebeurt, het blijft vreemd dat een (lokaal of regionaal) bestuursorgaan via het nemen van een besluit of beleidsregel, dan wel het slaan van een verordening, de toegang naar de rechter kan beïnvloeden. Mét besluit of beleidsregel belandt men bij de bestuursrechter, zonder bij de burgerlijke rechter. En dat kan per gemeente, provincie of zelfstandig bestuursorgaan verschillen. Het resultaat is dat burgers en bedrijven met soortgelijke schade in soortgelijke gevallen een geheel verschillende behandeling ten deel valt wat betreft de rechtsbescherming. Dat is niet goed. Uit oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid dient de wetgever in formele zin te bepalen welke rechter in welke gevallen is geroepen rechtsbescherming te verlenen.
Naast het voorgaande zijn afbakeningsproblemen te verwachten bij de uitvoeringshandelingen, de a-categorie. Het is op zich een stap in de goede richting dat de bestuursrechter bevoegd gemaakt wordt te oordelen over schadevergoeding als gevolg van een (feitelijke) handeling ter uitvoering van een besluit. Ook hier zien we dat de Awb-wetgever de bevoegdheid van de bestuursrechter met kleine voorzichtige stapjes aan het oprekken is tot het besluitgerelateerd feitelijk handelen. [37] Het probleem is echter dat schade vaak wordt veroorzaakt door een complex aan handelingen (besluiten, feitelijk handelen, nalaten) en dat het voor een burger of ondernemer ondoenlijk is om te bewijzen welke schade veroorzaakt is door welke schadeveroorzakende handeling. Als de straat
1
,
5
jaar heeft opengelegen voor de vernieuwing van het wegdek, het realiseren van een minirotonde, renovatie van de riolering en het leggen van glasvezelkabels is het voor de lokale slager niet eenvoudig aan te tonen welk deel van zijn schade is veroorzaakt door een planologisch besluit of een verkeersbesluit, inclusief het feitelijk handelen ter uitvoering van die besluiten, en welk deel door overig feitelijk handelen waaraan geen voor beroep vatbaar besluit is vooraf gegaan. Waarom zouden we een benadeelde met die puzzel willen opzadelen als het gehele complex van schadeveroorzakende handelingen kan worden toegerekend aan de overheid? Toch is dat wel de consequentie van de regeling in
artikel 8:2a, lid 2
onder a, Awb. Bestuursrechter en burgerlijke rechter zullen beiden worden geroepen zich over samenhangende schadecomplexen uit te laten met het risico van tegenstrijdige uitspraken.
5.
Tot slot
De nieuwe regeling overziende kom ik tot de conclusie dat er zowel voor- als nadelen aan verbonden zijn. Bij de schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten raken we een deel van de bevoegdheidsproblematiek kwijt door een einde te maken aan de keuzevrijheid van benadeelden om hun claim voor te leggen aan de bestuursrechter of de burgerlijke rechter. Dat is winst. Veel problemen rond de connexiteit zullen tot het verleden behoren. De verdeling van rechtsmacht tussen de bestuursrechters onderling en tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter is op zich glashelder. In het sociaal zekerheidsrecht, het ambtenarenrecht en het belastingrecht procederen we ook voor schadevergoeding voortaan exclusief bij de bestuursrechter. In de resterende deel van het bestuursrecht procederen we voor de vernietiging bij de bestuursrechter en voor schadevergoeding - in beginsel - bij de burgerlijke rechter. Dit tenzij gebruik wordt gemaakt van de ‘kruimelgevallen’-regeling van
artikel 8:89, lid 2
, Awb. De toepassing van die regeling zal naar verwachting wel enige problemen opleveren, bijvoorbeeld als tijdens de procedure blijkt dat de schade € 25.000,- net te boven gaat. Verder behoeft niemand er rouwig om te zijn dat afscheid wordt genomen van de constructie van het buitenwettelijke zelfstandig schadebesluit; die constructie heeft ons niet veel goeds gebracht. Winst is ook de komst van verzoekschriftenprocedure in de Awb. Die procedure zal de rechter zelf gestalte moeten geven, omdat de wetgever heeft verzuimd het bijbehorende procesrecht aan te leveren. Ook nieuw is de proeftuin, waarbij de bestuursrechter bevoegd wordt te oordelen over onrechtmatige voorbereidingshandelingen. Dit zal kunnen leiden tot afbakeningsproblemen tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter. Ook de Kuijpers/Valkenswaard-doctrine [38] zal opnieuw moeten worden doordacht.
De regeling over nadeelcompensatie kent eveneens voor- en nadelen. Beslist positief is de verankering in de wet van het égalité-beginsel, alsmede de codificatie van enkele leerstukken uit het nadeelcompensatierecht en het algemene schadevergoedingsrecht. Positief is ook dat het besluitmodel gehandhaafd blijft. Zeker bij grotere aantallen claims, zoals bij geluidsoverlast rondom Schiphol en de aanleg van werken als de Betuweroute en de HSL, verdient het de voorkeur dat het bestuursorgaan wordt voorgeschakeld en dat niet alle claims rechtstreeks bij de rechter worden ingediend. Ronduit negatief moet worden beoordeeld de keuze van de wetgever om de processuele connexiteitseis in de wet op te nemen. Ten opzichte van het voorontwerp is dat terug naar af. Het zal er toe leiden dat bestuursrechter en burgerlijke rechter zich ook de komende jaren zullen moeten bezighouden met lastige afbakeningsproblemen in de sfeer van de bevoegdheid en de ontvankelijkheid. Daar waar er over de materiële schadevergoedingsnormen geen verschil van inzicht bestaat, is het ongepast dat rechtzoekenden moeten worden belast met het doolhof rond de schatkist. [39]
[1] TK 2010-2011, 32 621, nr. 2, Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met bepalingen over nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad (Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten). Het voorstel van wet is opgenomen in
bijlage 1
op p. 216 en 217 van dit nummer.
[2] De tekst van het voorontwerp is te vinden op http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/algemene-wet-bestuursrecht-awb/….
[3] Hoogleraar staats- en bestuursrecht, in het bijzonder bestuursprocesrecht en overheidsaansprakelijkheidsrecht, aan de Universiteit van Amsterdam en vice-president inhoudelijk adviseur bij de rechtbank Utrecht. Maakte deel uit van de studiegroep Scheltema.
[4] T. Barkhuysen, ‘Het consumentenperspectief op het voorontwerp. Enkele kritische vragen’, NJB 2007, p. 2024–2026; G.M. van den Broek, ‘Het voorontwerp voor een algemene nadeelcompensatieregeling in de Awb’,
Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 119–128
; G.C.W. van der Feltz, ‘Voorontwerp schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad’, Bouwrecht 2007, p. 846–852; K.J. de Graaf en A.T. Marseille, ‘Een weg uit het doolhof? Het Voorontwerp overheidsaansprakelijkheid gewogen’, NJB 2007, p. 2010–2017; J.E. Hoitink en M.B. Koetser, ‘Nadeelcompensatie: waarom, wanneer en hoeveel? Voorontwerp Studiegroep Schadevergoeding biedt rechtspraktijk onvoldoende houvast’,
NTB 2007, p. 334–343
; G.T.J.M. Jurgens, ‘Verwachting. Schadevergoeding als pilot voor differentiatie in het bestuursrecht’,
NTB 2007, p. 257–259
; C.N.J. Kortmann, ‘Het voorontwerp schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn’,
Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 129–135
; E.B. Pechler, ‘Nieuwe regels over schadevergoeding. Het Voorontwerp Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad’, Tijdschrift Formeel Belastingrecht, 2008; J.E.M. Polak, ‘Goede polderoplossing. Maar slot op de toekomst van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming’’, NJB 2007, p. 2018–2023; R.J.N. Schlössels, ‘Het voorontwerp Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gemeentestem 2007, 113 (nr. 7281); B.J. Schueler, ‘De onrechtmatige overheidsdaad in het Voorontwerp schadevergoeding’, NTB 2007, p. 287–297.
[5] In plaats van ‘zelfstandig’ schadebesluit wordt ook de term ‘zuiver’ schadebesluit gebruikt.
[6] TK 2010-2011, nr. 3, p. 2 en
par. 3.1
‘de bevoegdheidsverdeling’.
[7] ABRvS 6 mei 1997 (Van Vlodrop), LJN: AA6762, AB 1997/229 m.nt. P.J.J. van Buuren, BR 1997/599 m.nt. B.P.M. van Ravels,
GST 1997/6003
m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens, en JB 1997/118.
[8] TK 2010-2011, nr. 3, p. 35-38.
[9] HR 17 december 1999 (Groningen/Raatgever), LJN: AA3880, AB 2000/89, m.nt. P.J.J. van Buuren, NJ 2000/87, m.nt. ARB, JB 2000/4 m.nt. F.A.M. Stroink, RvdW 2000/5.
[10] HR 27 april 2001 (Leers/Staat), AB 2001/361, m.nt. ThGD, JB 2001/126 m.nt. F.A.M. Stroink, en NJ 2002/335 m.nt. M. Scheltema.
[11] HR 15 november 2002 (Staat/Zevenbergen), AB 2003/95 m.nt. P.J.J. Buuren,
GST 2003/48
m.nt. R.J.N. Schlössels, JB 2003/2, en NJ 2003/617 m.nt. M. Scheltema; zie in gelijke zin HR 30 oktober 2009, JB 2009/266 m.nt. A.M.M.M. Bots en NJ 2010/52 m.nt. M.R. Mok (VR 2010/25; red. VR ).
[12] Zie r.o. 3.5.4 van dit arrest.
[13] TK 2010-2011, 32 621, nr. 2,
artikel I
onderdeel D.
[14] TK 2010-2011, 32 621, nr. 2,
artikel I
onderdeel C (artikel 8:4, eerste lid, onder f, Awb).
[15] Na invoering van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (TK 2010-2011, 32 450, nr. 2) maakt van de Awb onderdeel uit de
Bijlage 2
met daarin de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak.
Hoofdstuk 1, artikel 1
van die
bijlage
voorziet in een opsomming van alle van beroep uitgezonderde besluiten.
[16] J.E.M. Polak, ‘Goede polderoplossing, maar slot op toekomst van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming’, NJB september 2007, p. 2018-2023.
[17] Zie bijvoorbeeld artikel 80 Wet werk en bijstand.
[18] Zie o.a. artikel 36f Wetboek van strafrecht.
[19] Zie de artikelen 1:3, 8:1 en 8:3 Awb. Wel geldt ingevolge artikel 3:1, tweede lid, Awb dat op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten enkele bepalingen uit hoofdstuk 3 Awb van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet; vgl. artikel 3:14 BW.
[20] Zie artikel 8:1, tweede lid, Awb, artikel 18, eerste lid, aanhef en onder b, Wbbo, en artikel 70, tweede lid, Vw 2000.
[21] R.J.N. Schlössels, ‘Het voorontwerp Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’,
GST 2007/113
, par. 3.4 en de in noot 107 van dat artikel genoemde jurisprudentie (ABRvS 3 juli 2002, JB 2002/242, CRvB 1 augustus 2000, JB 2000/260 en CRvB 3 januari 2002, JB 2002/76).
[22] In discussie is de vraag of de onrechtmatigheid moet zijn erkend tijdens de bezwaar- of beroepstermijn. Zie voor een recent voorbeeld ABRvS 18 mei 2011, LJN BQ4895, r.o. 2.3.1.
[23] De speciale last stond centraal in het vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 februari 2010, LJN BL6467.
[24] TK, 2010-2011, 32 621, nr. 3,
par. 4.1
.
[25] TK, 2010-2011, 32 621, nr. 3, p. 18-19; vgl. HR 16 november 2001 (WHV), AB 2002/25 m.nt. PvB.
[26] Zie bijvoorbeeld HR 30 maart 2001 (Staat/Lavrijsen), AB 2001/412 (VR 2002/12; red. VR ).
[27] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 22 oktober 2007, LJN BB7619, in welke zaak een korting is toegepast van 50% voor risicoaanvaarding wegens gedeeltelijke voorzienbaarheid.
[28] In de literatuur wordt betoogd dat de bestuursrechter per soort schadeoorzaak de bandbreedte zou moeten aangeven van het normaal maatschappelijk risico, om te voorkomen dat drempels en kortingen in soortgelijke gevallen te zeer uiteen lopen. Zie ‘Wat is normaal?’, oratie B.J. van Ettekoven UvA 2010, Vossiuspers 2011, p. 23.
[29] Gerechtshof Leeuwarden 8 oktober 2003, LJN AL8179.
[30] Zie Rechtbank Utrecht 15 oktober 2003, LJN AM2622, r.o. 2.8. De zaak is in cassatie beslecht, zie HR 28 maart 2008, NJ 2008/475 m.nt. Mok.
[31] Zie ABRvS 14 april 2004, LJN AO7483 (HOV-baan Utrecht, drempel van 15% van de omzet) en ABRS 19 november 2003, LJN AN8347 (Nadeelcompensatie Souterrain Grote Marktstraat/Kalvermarkt Den Haag), waarbij ook een drempel van 15% is gehanteerd en geaccordeerd.
[32] Zie ook E.H. Horlings, ‘Een (on)billijke drempel bij het toekennen van nadeelcompensatie’, Overheid en Aansprakelijkheid, december 2007, p. 209 e.v.
[33] Zie de Nadeelcompensatieregeling 1e fase groot onderhoud Utrechtsestraat 2009-2010 van de gemeente Amsterdam; gemeenteblad 2011,
afdeling 3B
, nummer 9 van 28 januari 2011.
[34] B.J. van Ettekoven, B.P.M. van Ravels en M.K.G. Tjepkema, ‘Waarom makkelijk als het moeilijk kan? Het vereiste van processuele connexiteit in het voorstel voor een Wet nadeelcompensatie’, Overheid en aansprakelijkheid, juni 2011, p. 58-68.
[35] Een voorbeeld hiervan is de Verordening Utrechtsestraat Amsterdam.
[36] Zie HR 6 december 2002, JB 2003/3 (Pannenkoekenhuis de Kabouter) en HR 28 maart 2008, JB 2008/105 (Asha/Amersfoort).
[37] Hiervoor kwam aan de orde de bevoegdheid van de bestuursrechter bij onrechtmatige voorbereidingshandelingen (
artikel 8:88, lid 1
aanhef en onder b).
[38] HR 9 september 2005, AB 2006/286. Zie ook J.H.A. van der Grinten, ‘Het samenhangcriterium van Kuijpers/Valkenswaard’, Overheid en aansprakelijkheid, december 2008, p. 226-238.
[39] Zie B.P.M. van Ravels, ‘Het nadeelcompensatiedoolhof; een beschouwing over procedurele wegen die tot nadeelcompensatie kunnen leiden’, JBplus 2009, aflevering 3, p. 130- 161. Zie ook G.M. van den Broek en W.J. Hoekveld, ‘De taakverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter in nadeelcompensatiezaken in balans?,
Overheid en aansprakelijkheid, 2009, nummer 2, p. 2–13
. Zie ook B.J. Schueler, ‘Het labyrint rond de schatkist’, JBplus 2004, pp. 83-102 en zijn preadvies voor de staatsrechtconferentie 2009, ‘Aan de rechterlijke macht is opgedragen het verknippen van geschillen over publiekrecht en over schuldvorderingen’, in: De aangesproken staat: verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en immuniteit van de overheid, onder redactie van L. Besselink, R. Nehmelman, Wolf Legal Publishers, Nijmegen, september 2010.