VR 2011/79
2011-10-17
Prof. mr. M.W. Scheltema
Het wetsvoorstel schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad (nadeelcompensatie)
VR 2011/79
Prof. mr. M.W. Scheltema[1]
1.
Inleiding
In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zal naar verwachting op niet al te lange termijn een regeling worden opgenomen voor nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Het wetsvoorstel daarvoor is recentelijk ingediend. [2] De reden voor de wetgever om tot een regeling te komen is dat codificatie van het bestuursrechtelijke schadevergoedingsrecht wenselijk wordt geacht vanwege het steeds toenemende maatschappelijke belang en de vele ontwikkelingen op dit terrein in de jurisprudentie. [3]
Op het terrein van de aansprakelijkheid van de overheid voor rechtmatige handelingen - waaronder besluiten - wordt de in de jurisprudentie aangenomen schadevergoedingsverplichting gebaseerd op het beginsel van de gelijkheid voor publieke lasten (het égalité-beginsel). [4] Dit beginsel houdt in dat indien een burger door rechtmatig overheidshandelen (in het kader van de uitoefening van een publieke taak) onevenredig wordt getroffen, de overheid de verplichting heeft dit onevenredige nadeel te vergoeden. In dit verband wordt ook wel gesproken van nadeelcompensatie. [5] Daarnaast beoogt de wetgever de ingewikkelde bevoegdheidsverdeling op het terrein van het nadeelcompensatierecht te stroomlijnen. [6] Een uniforme regeling brengt in dat verband volgens de wetgever verbetering. [7]
Hierna wordt uiteengezet hoe de regeling er op het terrein van de nadeelcompensatie uitziet, welke problemen deze oplost en waar problemen (blijven) rijzen, waarbij ook enige kanttekeningen zullen worden geplaatst bij de gekozen oplossingen.
2.
De relevante bepalingen
Het wetsvoorstel bestaat, voor zover relevant voor nadeelcompensatie, uit de volgende in de Awb op te nemen bepalingen: artikel 4:126 tot en met 4:132 en artikel 8:2a. Deze staan vermeld in bijlage 1 "Wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten" op pagina 216 en 217 van dit nummer.
3.
Reikwijdte van de regeling
In het ontwerp wordt voorzien in een uniforme regeling voor nadeelcompensatie. In art. 4:126 Awb wordt daartoe de grondslag van deze vorm van schadevergoeding - het bestuursrechtelijke égalité-beginsel - gecodificeerd. [8] Art. 4:126 lid 1 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico en een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, de benadeelde een vergoeding toekent. [9]
In dit artikel komen de twee vereisten voor nadeelcompensatie op grond van het égalité-beginsel naar voren: de abnormale en de speciale last. Een burger moet een abnormale last hebben ervaren, dat wil zeggen een last die uitstijgt boven het normale maatschappelijk risico/normale bedrijfsrisico en een speciale last in die zin dat hij ten opzichte van burgers in een vergelijkbare positie onevenredig zwaar is getroffen. [10] Of sprake is van een abnormale last hangt af van de omstandigheden. [11] Van belang voor die beoordeling is volgens de toelichting onder meer de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, het bestaan van gerechtvaardigde verwachtingen, de ernst en omvang van de schade, de aard van het getroffen belang, de voorzienbaarheid van de overheidshandeling en van de gevolgen daarvan en de vraag of sprake is van een particulier of een onderneming. [12] Het opnemen van het vereiste van een speciale last is overigens omstreden, omdat dit niet steeds zou kunnen worden toegepast in gevallen waarin nadeelcompensatie wel in de rede ligt. Dat geldt met name in gevallen waarin geen referentiegroep valt aan te wijzen. [13]
Uit de zojuist weergegeven formulering van art. 4:126 Awb volgt dat alleen onevenredige schade behoeft te worden vergoed. Dit brengt mee dat nadeelcompensatie op grond van dit artikel zeker geen volledige schadevergoeding inhoudt. Tot op zekere hoogte moeten de gevolgen van overheidsingrijpen door een burger worden geduld.
Verder moet de schadeoorzaak blijkens dit artikel de rechtmatige uitoefening zijn van de bevoegdheid of taak van een bestuursorgaan. Het is niet altijd eenvoudig om vast te stellen of sprake is van rechtmatig dan wel onrechtmatig handelen en of dit handelen geschiedt in de uitoefening van een publieke taak. [14] Het zal meestal gaan om door (rechtmatige) besluiten veroorzaakte schade, nu die zijn gebaseerd op een publiekrechtelijke bevoegdheid. Ook valt echter te denken aan schade door beleidswijzigingen, besluiten van algemene strekking (die niet vatbaar zijn voor bezwaar of beroep) en algemeen verbindende voorschriften niet zijnde wetgeving in formele zin.
Bij rechtmatige besluiten valt te denken aan een (rechtmatig) verkeersbesluit waarbij een gedeelte van een weg enige tijd wordt afgesloten. Daardoor kan een restauranthouder langs die weg veel lastiger bereikbaar worden en dientengevolge omzetschade lijden. [15] Bij schade door een beleidswijziging kan als voorbeeld worden genoemd het geval waarin gemeentelijk beleid bestond om horecaterrassen op de openbare weg toe te staan, maar dit beleid (op rechtmatige gronden) wordt gewijzigd, waarbij de in de vorige jaren toegestane terrassen niet meer geoorloofd zijn. In verband met materiële wetgeving valt te denken aan het Swill-arrest waarin compensatie werd toegekend voor door dergelijke materiële regelgeving veroorzaakte schade. [16] Het ging om een varkensboer die geheel afhankelijk was van een bepaald varkensvoer (swill) dat met onmiddellijke ingang werd verboden vanwege het uitbreken van varkenspest.
Wetgeving in formele zin kan op grond van art. 120 Grondwet niet door de rechter worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, zoals het égalité-beginsel. [17] Dat blijkt overigens ook uit de omstandigheid dat art. 4:126 lid 1 Awb spreekt van bestuursorgaan en de wetgever in formele zin blijkens art. 1:1 lid 1 Awb geen bestuursorgaan is. [18] Ook schade veroorzaakt door andere niet-bestuurorganen - maar wel in de uitoefening van een publieke taak - valt niet onder art. 4:126 Awb. Te denken valt aan schade veroorzaakt bij strafvorderlijk optreden, hetgeen overigens ook volgt uit art. 1:6 Awb. [19] Ook de schadeloosstelling vanwege onteigening valt niet onder de regeling. [20] De onteigeningswet gaat immers in art. 40 e.v. uit van een volledige schadevergoeding en behelst niet alleen een vergoeding voor onevenredige schade.
Voorts zal art. 4:126 Awb geen toepassing kunnen vinden indien een onevenredige verdeling van lasten door het bestuursorgaan is beoogd. Te denken valt aan het heffen van belastingen, sociaal economische maatregelen en besluiten met een correctief of preventief karakter. Indien in dergelijke gevallen compensatie zou kunnen worden verkregen, zou het karakter van de maatregel immers teniet worden gedaan.
Uitgangspunt in art. 4:126 Awb is bovendien dat op grond van het égalité-beginsel op een bestuursorgaan de rechtsplicht rust tot het vergoeden van onevenredig nadeel. Gevallen waarin onverplicht compensatie wordt toegekend, zoals bij rampen en zware ongevallen wel gebeurt, vallen evenmin onder de regeling. [21] Hetzelfde geldt als een bestuursorgaan meer vergoedt dan waartoe het op grond van het égalité-beginsel is gehouden. Dat geldt mijns inziens dan echter slechts voor het meerdere. In de praktijk zal die laatste vorm van ‘overcompensatie’ overigens lastig zijn vast te stellen. [22]
4.
Het wetsontwerp is praktisch gezien met name relevant indien van een nadeelcompensatiebesluit bezwaar en vervolgens beroep bij de bestuursrechter openstaat. De voorgestelde artikelen 4:127, 4:128 en 4:130-132 nemen immers tot uitgangspunt dat de aanvraag leidt tot een (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit. De regeling lijkt daarom met name te worden toegepast voor zover sprake is van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit.
Toch heeft het voorgestelde art. 4:126, waarin het zelfstandige égalité-beginsel wordt gecodificeerd, ook voor de burgerlijke rechter betekenis. In het huidige recht erkent de burgerlijke rechter het égalité-beginsel als zodanig niet als zelfstandige grondslag voor nadeelcompensatie, omdat voor het toekennen van een vergoeding een onrechtmatige daad noodzakelijk is die is gelegen in het niet vergoeden van de onevenredige schade. [23] Na invoering van het wetsvoorstel zal dat veranderen, omdat art. 4:126 ook voor niet appellabele handelingen (die onder art. 4:126 vallen, zoals feitelijk handelen) het égalité-beginsel codificeert. Ook voor de burgerlijke rechter levert het égalité-beginsel dan een zelfstandige grond op voor nadeelcompensatie. In dat verband dient de burgerlijke rechter de in de art. 4:126 en art. 4:129 onder a, b en d opgenomen gezichtspunten te gebruiken indien hij oordeelt over compensatie, maar in de visie van de burgerlijke rechter leidt de regeling van afdeling 6.1.10 BW waarschijnlijk tot hetzelfde resultaat. Daarnaast is voor de burgerlijke rechter ook de verjaringsregeling van art. 4:131 Awb relevant.
Het voorgestelde art. 8:2a bepaalt wanneer besluiten over nadeelcompensatie vatbaar zijn voor (bezwaar en) beroep. [24] Anders dan in het voor ontwerp was opgenomen, zijn rechtmatige feitelijke handelingen in de uitoefening van een publieke taak blijkens het voorgestelde art. 8:2a Awb niet vatbaar voor (bezwaar en) beroep, evenmin als schade veroorzaakt door besluiten van algemene strekking (die niet vatbaar zijn voor bezwaar of beroep) en algemeen verbindende voorschriften niet zijnde wetgeving in formele zin. [25] Dat is blijkens art. 8:2a Awb alleen anders indien sprake is van feitelijke handelingen ter uitvoering van een besluit. Die zijn wel vatbaar voor bezwaar en beroep. [26] Hetzelfde geldt indien een beleidsregel is opgesteld voor vergoeding van door rechtmatig handelen veroorzaakte schade. De bestuursrechter is op grond van art. 8:2a Awb bevoegd ten aanzien van de onder de beleidsregel vallende schade. [27]
De Raad van State meent echter dat beter het systeem van het voorontwerp kan worden gevolgd. [28] De Raad acht het continueren van het huidige systeem niet wenselijk vanuit het oogpunt van een duidelijke competentieafbakening. Verder valt er volgens de Raad veel voor te zeggen om de bestuursrechter bij nadeelcompensatie steeds bevoegd te maken, met name omdat het burgerlijk recht geen algemene rechtsgrond kent voor schadevergoeding bij rechtmatige daad. Blijkens de toelichting is er desalniettemin voor gekozen het voorgestelde systeem van rechtsmachtverdeling te handhaven. [29] De gevolgen van een verruiming als in het voorontwerp voorgesteld zouden voor de praktijk onvoldoende zijn te overzien, omdat sprake is van een zeer heterogene groep van schadeoorzaken en daarom zou eerst ervaring moeten worden opgedaan met de in het wetsvoorstel voorgestane regeling. [30] Het in het wetsvoorstel gekozen systeem heeft echter als nadeel dat bij complexe samengestelde schadeoorzaken - die niet alleen bestaan uit de combinatie van één besluit en daarbij behorende uitvoeringshandelingen - een burger daadwerkelijk geleden schade niet steeds vergoed krijgt en bij verschillende rechters moet procederen voor verschillende schadeposten. [31] Bij de bestuursrechter kan hij immers alleen een vergoeding krijgen voor door rechtmatige (voor bezwaar en beroep vatbare) besluiten en door de bij die besluiten behorende uitvoeringshandelingen veroorzaakte schade. Voor andere schade moet hij zich wenden tot de burgerlijke rechter. [32] Hij moet daarom bij de bestuursrechter aantonen dat de besluiten de gevorderde schade hebben veroorzaakt. Hetzelfde geldt ten aanzien van feitelijke handelingen bij de burgerlijke rechter. Wanneer de schade echter wordt veroorzaakt door een samenstel van rechtmatige feitelijke handelingen en besluiten zonder dat kan worden aangetoond welk handelen welke schade heeft veroorzaakt - hetgeen bijvoorbeeld bij aantoonbare omzetschade het geval kan zijn -, vist een gelaedeerde achter het net. Hij kan dan immers niet het causaal verband met individuele besluiten of bepaald feitelijk handelen aantonen, maar alleen het verband tussen het samenstel van die handelingen en de schade. Dit leidt ertoe dat de vergoeding zowel bij de burgerlijke rechter als bij de bestuursrechter niet wordt toegekend. Dit probleem kan alleen worden ondervangen door één rechter bevoegd te maken voor alle schadeoorzaken. Voor de potentiële benadeelden is de in het wetsvoorstel gekozen oplossing derhalve een verslechtering.
5.
Schade voor rekening van de burger
In art. 4:126 lid 2 Awb wordt een aantal factoren genoemd dat tot het maatschappelijk risico van een burger behoort. [33] De vraag is hoe dit lid zich verhoudt tot de in lid 1 van dit artikel genoemde vereisten. Gaat het om een uitwerking daarvan of ziet lid 1 op de vestiging van de aansprakelijkheid en lid 2 en 3 op de omvang daarvan? [34] Het ligt volgens Tjepkema, gelet op de toelichting, het meest voor de hand om aan te nemen dat de leden 2 en 3 gezichtspunten bevatten om lid 1 uit te werken. [35] Mijns inziens lijkt hetgeen in lid 2 onder a en b en in lid 3 is opgenomen te zien op de omvang van de schadevergoeding. Deze bepalingen stemmen immers in hoge mate overeen met hetgeen ook in afdeling 6.1.10 BW is bepaald. Die afdeling ziet alleen op de omvang van de schadevergoeding. Als deze bepalingen in de Awb de omvang van de schadevergoeding betreffen, heeft dat als voordeel dat daarmee geen zwart-wit benadering behoeft te worden gekozen - lid 1 leidt immers tot de conclusie dat een burger wel of niet onevenredig is getroffen - maar een meer genuanceerde benadering kan worden gevolgd. De in lid 2 sub a genoemde risicoaanvaarding kan dan leiden tot een vermindering van de vergoeding, maar behoeft niet te betekenen dat geheel geen vergoeding kan worden toegekend.
Het gaat blijkens art. 4:126 lid 2 sub a Awb om gevallen waarin het risico op schade is aanvaard [36], op grond van lid 2 sub b om gevallen waarin is nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen, op grond van lid 2 sub c om gevallen waarin anderszins sprake is van eigen schuld of (lid 2 onder d) de vergoeding van deze schade anderszins is verzekerd. Dit laatste (subsidiariteits)vereiste beoogt te voorkomen dat een benadeelde meerdere malen een vergoeding ontvangt voor dezelfde schade en daardoor ongerechtvaardigd wordt verrijkt. [37] Daarvan kan ook sprake zijn indien de vergoeding niet door het schadeveroorzakende bestuursorgaan, maar door een derde wordt voldaan. Geheel gelukkig is de formulering in lid 2 onder d niet. In die gevallen blijft de schade immers niet voor rekening van de benadeelde, maar wordt deze uit andere bron vergoed. [38]
6.
Omvang schadevergoeding
Het ontwerp bevat, zoals gezegd, een aantal bepalingen over de omvang van de schadevergoeding. Art. 4:126 lid 3 Awb bepaalt dat als de schadeoorzaak als bedoeld in lid 1 tevens een voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking wordt genomen. [39] Dat wordt overigens in het thans geldende recht al aangenomen. [40] Het gaat dan om andere voordelen - bijvoorbeeld het toekennen van een vergunning - dan die voortvloeien uit een vergoeding van de schade uit hoofde van een andere wettelijke regeling of door een derde. Daarop ziet art. 4:126 lid 2 onder d Awb immers.
Art. 4:129 onder a Awb bepaalt verder dat, zoals ook in art. 6:96 lid 2 onder a BW is vastgelegd, de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade voor vergoeding in aanmerking komen. [41] Verder komen op grond van art. 4:129 onder b Awb voor vergoeding in aanmerking de kosten die zijn gemaakt voor het vaststellen van de omvang van de schade. Als een bestuursorgaan op grond van een wettelijke regeling verplicht is om een adviseur in te schakelen, maar de aanvrager dit niet afwacht en een eigen deskundige inschakelt, wordt deze inschakeling in de toelichting niet redelijk geacht en komen de daarmee gemoeide kosten niet voor vergoeding in aanmerking. De kosten van deskundige bijstand in bezwaar en beroep vallen evenmin onder dit artikel. [42] Daarop zijn de algemene art. 7:15 en 8:75 Awb van toepassing, die er kort gezegd op neerkomen dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen indien het bestuursorgaan verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld door het besluit te nemen. [43]
Volgens art. 4:129 onder b, c en d Awb komen ook voor vergoeding in aanmerking (i) de redelijke kosten van deskundige (rechts)bijstand, [44] (ii) het op grond van art. 4:128 Awb geheven recht en (iii) de wettelijke rente vanaf de ontvangst van de aanvraag of, indien de schade pas op een later tijdstip is ontstaan, vanaf dat moment. [45] In dit lid wordt een einde gemaakt aan de discussie omtrent de kosten van deskundigen en de vraag welke deskundigenkosten (al dan niet noodzakelijk voor het doen van een aanvraag) voor vergoeding in aanmerking komen. Ook de discussie omtrent de vraag vanaf wanneer de wettelijke rente is verschuldigd wordt nu uniform geregeld. [46] Ten aanzien van het - hierna nog te bespreken - op grond van art. 4:128 Awb geheven recht geldt blijkens dit artikel dat dit wordt terugbetaald indien de aanvraag (gedeeltelijk) wordt gehonoreerd. [47] Aldus wordt het heffen van dit recht vooral gebruikt om het indienen van (bewerkelijke) ongefundeerde en lichtvaardige aanvragen te voorkomen.
Deze bepalingen roepen in meer algemene zin de vraag op in hoeverre bij nadeelcompensatie kan worden aangesloten bij de regeling van afdeling 6.1.10 BW. Blijkens de toelichting ligt dat niet zonder meer in de rede gelet op de eigen aard van het nadeelcompensatierecht. [48] Toch valt op een aantal punten zinvol aansluiting te zoeken bij die regeling. Te denken valt, naast de al in art. 4:126 lid 3 Awb opgenomen regel over voordeelverrekening, eigen schuld (art. 4:126 lid 2 onder c) en schadevergoeding in andere vorm dan in geld (art. 4:126 lid 4 Awb), aan regels over causaliteit. [49] In dat verband rijst, nu in het ontwerp de nodige bepalingen over (de omvang van de) schadevergoeding zijn opgenomen, de vraag waarom niet ook het causaliteitsbegrip is gecodificeerd. De schade zal immers het gevolg moeten zijn van het rechtmatige handelen. Het ligt dan ook voor de hand om tevens aansluiting te zoeken bij art. 6:98 BW. [50]
7.
De nadeelcompensatieaanvraag
Voor het toekennen van nadeelcompensatie moet een besluit worden genomen door een bestuursorgaan. Art. 4:127 Awb geeft de vereisten waaraan een aanvraag voor een dergelijk nadeelcompensatiebesluit onder meer moet voldoen. De verzoeker dient de oorzaak van de schade en de aard van de schade aan te geven. Voor zover dat mogelijk is, moet bovendien het bedrag van de schade en een specificatie worden overgelegd. [51] In dat verband kan de aanvrager bijvoorbeeld een taxatierapport van een deskundige aandragen. Het is blijkens de toelichting overigens mogelijk om hangende de procedure bij de bestuursrechter het schadebedrag te verhogen.
Verder gelden de in artikel 4:1 en 4:2 Awb genoemde algemene eisen voor de aanvraag voor een besluit. [52] Hieruit (en uit de toelichting) volgt dat de beslissing op een dergelijke aanvraag een besluit oplevert waartegen bezwaar kan worden gemaakt en dat door de bestuursrechter kan worden getoetst. Dit brengt mee dat bij een onvoldoende onderbouwing door een burger van (de hoogte van) zijn schadeposten op grond van art. 4:5 Awb de mogelijkheid bestaat voor het bestuursorgaan om nadere onderbouwing te vragen, bij gebreke waarvan het schadevergoedingsverzoek kan worden afgewezen.
Dit besluitmodel is volgens de wetgever met name geschikt omdat het bestuursorgaan bij complexe schadeoorzaken het beste een inschatting kan maken van de gegrondheid van de aanvraag. [53] De vraag is overigens waarom dit anders zou zijn bij een verzoekschriftprocedure bij de rechter. [54] Voordat die wordt ingezet, zal het bestuursorgaan in het algemeen door de verzoeker zijn benaderd en ook dan kan de gegrondheid van de claim worden beoordeeld. Wel kan het onderzoek door deskundigen/adviseurs in een besluitmodel beter worden ingepast, omdat het bestuur in dat geval al in het kader van het besluitvormingsproces over adviezen kan beschikken en daardoor wellicht een procedure - met daarin een deskundigenbericht - kan worden voorkomen. Bovendien bestaat volgens de toelichting bij het besluitmodel het voordeel dat indien vele aanvragen tegelijk worden ingediend, deze door het bestuursorgaan in onderlinge samenhang kunnen worden beoordeeld. [55]
Wanneer een benadeelde het niet eens is met de toegekende compensatie, kan hij bezwaar en beroep instellen tegen het nadeelcompensatiebesluit. Nu het hier gaat om het vaststellen van de hoogte van de compensatie, is de verwachting in de toelichting dat de bestuursrechter vaker gebruik gaat maken van de in art. 8:72 lid 4 Awb vastgelegde bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien in plaats van het besluit te vernietigen en het bestuursorgaan opnieuw te laten beslissen. [56]
Art. 4:128 lid 1 Awb bepaalt dat bij wettelijk voorschrift kan worden bepaald dat van de aanvrager een recht kan worden geheven van maximaal € 500,-. Een bestuursorgaan is daartoe echter niet verplicht. [57] Het heffen van een dergelijk recht ligt volgens de toelichting met name in de rede indien het gaat om een complex project en er vele nadeelcompensatieaanvragen worden verwacht. Dit bedrag kan blijkens lid 2 bij Amvb worden verhoogd voor organen van de centrale overheid. [58] Daarmee wordt een eind gemaakt aan de discussie of zonder wettelijke grondslag een recht kan worden geheven voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor nadeelcompensatie. In het verleden heeft onder meer de belastingrechter die vraag in ontkennende zin beantwoord. Thans voorziet het ontwerp echter in die mogelijkheid.
8.
Beslistermijn
In art. 4:130 lid 1 Awb is de beslistermijn vastgelegd. Deze bedraagt in beginsel acht weken. Veelal wordt voor de beoordeling van een aanvraag echter door het bestuursorgaan een deskundige adviseur ingeschakeld, [59] zoals een adviescommissie, het SAOZ (Stichting Advisering in Onroerende Zaken) of het StAB (Stichting Advisering Bestuursrechtspraak). Indien dat het geval is - maar overigens ook wanneer één externe deskundige wordt ingeschakeld [60] -, wordt de beslistermijn verlengd tot zes maanden na de aanvraag. Bovendien biedt lid 2 de mogelijkheid om deze termijn eenmaal met acht weken of - wanneer een adviseur is ingeschakeld - met zes maanden te verlengen. [61] Daarvan moet dan schriftelijk mededeling worden gedaan aan de aanvrager. De beslistermijn in bezwaar is de reguliere termijn van art. 7:10 Awb.
9.
Concentratie beroep
In art. 4:132 Awb is een regeling getroffen voor de coördinatie van het beroep tegen het schadeveroorzakende besluit en het beroep in verband met de aanvraag op de voet van art. 4:126 e.v. Awb voor nadeelcompensatie. Het artikel ziet met name op gevallen waarin er een gespecialiseerde rechtbank bestaat die beroepen tegen het schadeveroorzakende besluit behandelt, zoals het geval is met de rechtbank Rotterdam. Ook het beroep tegen het nadeelcompensatiebesluit moet dan op grond van dit artikel door die rechtbank worden behandeld. [62]
10.
Verjaring
Art. 4:131 Awb bevat een verjaringsregeling. Deze wordt door de wetgever vanuit het oogpunt van rechtszekerheid nuttig geacht. [63] Daarmee wordt voorkomen dat een bestuursorgaan nog vele jaren nadat een schadeveroorzakend besluit is genomen, kan worden geconfronteerd met schadeclaims. Lid 1 bepaalt dat een bestuursorgaan een aanvraag kan afwijzen indien vijf jaren zijn verstreken na aanvang van de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als met het voor de schadeveroorzakende gebeurtenis verantwoordelijke bestuursorgaan. In ieder geval treedt verjaring in na verloop van twintig jaren nadat de schade is veroorzaakt. Dit laatste geldt met name voor door niet voor bezwaar en beroep vatbare besluiten veroorzaakte schade. [64]
Ten aanzien van schade veroorzaakt door besluiten waartegen beroep kan worden ingesteld, gaat deze termijn van vijf jaren niet lopen voordat dit besluit onaantastbaar is geworden, dat wil zeggen nadat het beroep is afgerond en niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid. [65] Eerst dan staat immers onherroepelijk vast dat sprake is van een rechtmatig (schadeveroorzakend) besluit en wordt duidelijk of er schade is geleden en wat de omvang daarvan is.
Het is denkbaar dat benadeelden ook al voor het moment van het onherroepelijk worden van een besluit een aanvraag tot nadeelcompensatie doen. Daaraan staat dit artikellid niet in de weg. [66] Het sluit ook niet uit dat al op een eerder moment kan worden vastgesteld wat de schade is. Dan kan het verkrijgen van een vergoeding voordat het besluit onherroepelijk wordt praktisch zijn. Bovendien kunnen ook degenen een aanvraag tot nadeelcompensatie doen die niet zijn opgekomen tegen het schadeveroorzakende besluit. [67] Dat geldt overigens alleen als zij ook belanghebbende zijn bij dat besluit.
In dit artikel wordt derhalve een eind gemaakt aan de thans spelende discussie of nadeelcompensatieclaims kunnen verjaren indien geen wettelijke verjaringsregeling bestaat. [68] Verder beoogt de tekst van lid 1 blijkens de toelichting aan te sluiten bij de regeling van art. 3:310 BW, die bijvoorbeeld ook ziet op de schadevergoeding ten gevolge van de ongerechtvaardigde verrijking van art. 6:212 BW (tot op zekere hoogte civiele nadeelcompensatie). [69] Het ligt daarom voor de hand de in dat verband door de Hoge Raad ontwikkelde uitgangspunten ook voor nadeelcompensatie te hanteren. De verjaringstermijn vangt op grond van art. 3:310 lid 1 BW aan op het moment dat de benadeelde zowel met het bestaan van de schade als met de persoon van de aansprakelijke partij bekend is geworden. De Hoge Raad neemt in dat verband tot uitgangspunt dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn tot het instellen van een vordering. [70] Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat zijn schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. [71] Het doet in dat verband volgens de Hoge Raad niet ter zake of op dat moment nog onzeker was of de vordering zou worden toegewezen. De kennis van de juridische beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden is derhalve niet van belang. [72] Wel is van belang dat de gelaedeerde bekend moet zijn met de voor het instellen van zijn vordering relevante feiten. [73] Het gaat dan om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. [74]
Stuiting van de verjaring is mogelijk met inachtneming van de in de art. 4:105-4:110 Awb opgenomen regeling voor stuiting van de verjaring.
11.
Andere wettelijke regelingen
De algemene regeling in de Awb roept de vraag op of de thans in vele wetten opgenomen nadeelcompensatieregelingen die zijn gebaseerd op het égalité-beginsel - zoals de art. 4:50 lid 2 Awb, art. 13 lid 4 Boswet, art. 34, 35 en 41 Grondwaterwet, art. 49e Kernenergiewet, art. 22 Monumentenwet, art. 31 Natuurbeschermingswet 1998, art. 26 Ontgrondingenwet, art. 15.20 en 15.21 Wet milieubeheer, de art. 6.1 en 6.8 Wro, art. 7.11 Waterwet en art. 4.2 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht - kunnen komen te vervallen. [75] Daarvoor lijkt aanleiding te bestaan, nu deze regelingen in het algemeen zeker niet uitgebreider zijn dan de beoogde regeling in de Awb. [76] De aanpassingswetgeving zal te zijner tijd uitwijzen wat er met de bijzondere wetgeving gaat gebeuren. [77]
12.
Afronding
Hiervoor is het wetsvoorstel voor nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten voor zover het de nadeelcompensatie betreft besproken. In dat verband vindt een codificering van inhoudelijke normen plaats en het voorstel brengt op dit rechtsgebied derhalve de nodige verduidelijking en uniformering. Wel is jammer dat, anders dan in het voorontwerp het geval was, feitelijk handelen en compensatie voor beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften niet leiden tot voor bezwaar en beroep vatbare nadeelcompensatiebesluiten en het wetsvoorstel daarmee ten aanzien van complexe schadeoorzaken - die zowel uit feitelijk handelen als uit besluiten bestaan - geen verbetering brengt ten opzichte van het huidige stelsel.
[1] Advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, hoogleraar enforcement issues in private law aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.
[2] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nrs. 1-4.
[3] MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 3 (hierna MvT).
[4] Zie daarover bijvoorbeeld J.S. Procee, Codificatie van het égalité-beginsel, in: Wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (E.J. Daalder, M.W. Scheltema en E.J. Snijders-Storm, red.), Den Haag 2011, p. 41-51.
[5] Met nadeelcompensatie wordt overigens ook wel gedoeld op schadevergoeding voor rechtmatig overheidshandelen buiten de gevallen waarin die is gebaseerd op het égalité-beginsel.
[6] MvT, p. 8-11. Zie bijvoorbeeld ook R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 504.
[7] MvT, p. 11, 12 en 32.
[8] MvT, p. 12-14. In de toelichting is expliciet aangegeven dat de vergoeding niet is gebaseerd op art. 3:4 lid 2 Awb omdat het toekennen van een vergoeding op die basis mede de onrechtmatigheid van het schadeveroorzakende besluit impliceert zolang geen toereikende compensatie wordt betaald. Zie MvT, p. 12. Het gaat in art. 3:4 lid 2 Awb om een ander soort van evenredigheid. De evenredigheid van art. 3:4 lid 2 Awb ziet op de vraag of het doel van een besluit niet onevenredig is ten opzichte van de met dat besluit gediende belangen. Bij het égalité-beginsel gaat het om de vraag of een burger onevenredig benadeeld is ten opzichte van andere burgers. Anders dan bij toepassing van art. 3:4 lid 2 Awb aan de orde is, kan een verzoek gebaseerd op het égalité-beginsel ook na het onherroepelijk worden van het schadeveroorzakende besluit nog worden gedaan.
[9] MvT, p. 12-14 en 23-26. Zie over dit artikel ook uitvoerig M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, diss. Leiden 2010, Deventer 2010, p. 869 e.v. en over deze criteria p. 884-893. Tjepkema komt overigens met een alternatief voor de regeling. Zie M.K.G. Tjepkema, diss., p. 918-926.
[10] MvT, p. 13.
[11] Zie bijvoorbeeld R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 507. Tjepkema wijst er echter terecht op dat in het normaal maatschappelijk risico - dat de wetgever op één lijn stelt met het begrip abnormale last − niet alle relevante omstandigheden een rol kunnen spelen. Zie M.K.G. Tjepkema, diss., p. 886-893 en i.h.b. 887. Aspecten als risicoaanvaarding en eigen schuld zouden niet moeten worden meegenomen in het normaal maatschappelijk risico. Abnormale last en normaal maatschappelijk risico zijn volgens hem, anders dan de wetgever meent, dan ook niet dezelfde grootheden.
[12] MvT, p. 23.
[13] Zie met verdere verwijzingen M.K.G. Tjepkema, diss., p. 870-875, 885 en 886. Tjepkema meent echter dat het vereiste van de speciale last niet steeds een vergelijking met een relevante groep eist. Zie M.K.G. Tjepkema, diss., p. 872. Per saldo meent Tjepkema dat dit vereiste kan worden gehandhaafd en dat niet behoeft te worden gekozen voor een ruimer evenredigheidsbegrip, zij het dat hij kiest voor een aangepaste formulering. Schlössels acht de tekst van de wetgever echter beter. Zie R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 507.
[14] Zie daarover M.K.G. Tjepkema, diss., p. 875-984. Dit kan er toe leiden dat een burger om dit te laten vaststellen twee procedures moet voeren: eerst een tegen het schadeveroorzakende besluit en vervolgens naar aanleiding van de beslissing op het verzoek om nadeelcompensatie. Zie M.K.G. Tjepkema, diss., p. 877-879. Hij stelt dan ook voor de bestuursrechter de bevoegdheid te geven een uitspraak te doen over de mogelijkheid van nadeelcompensatie in een procedure tegen het schadeveroorzakende besluit. Verder is niet duidelijk of hieronder ook (rechtmatige) privaatrechtelijke rechtshandelingen vallen zoals de opzegging van een overeenkomst door een overheid. Zie R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 505.
[15] HR 6 december 2002, NJ 2003/616 m.nt. MS (Hagenaars/Noord-Brabant).
[16] HR 18 januari 1991, NJ 1992/638 m.nt. Brunner. Zie ook HR 3 april 1998, NJ 1998/726 m.nt. Koopmans (Meiland/Staat); HR 20 juni 2003, NJ 2005/189 (Harrida).
[17] Zie ook HR 20 maart 2009, NJ 2009/233 m.nt. Mok (Van den Boomen Blijham/Staat). Zo ook Ch.W. Backes, Oratie Maastricht, p. 34; R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 505. Dat neemt overigens niet weg dat in sommige gevallen op grond van art. 1 EP EVRM schadevergoeding kan worden verkregen. Veelal moeten echter voordat men aan art. 1 EP EVRM toekomt wel twee procedures - tegen het schadeveroorzakende besluit en tegen het nadeelcompensatiebesluit - worden gevoerd. Zie R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 506. Over deze beperking kritisch Ch.W. Backes, Oratie Maastricht, p. 34; M.K.G. Tjepkema, diss., p. 882-884.
[18] MvT, p. 14.
[19] MvT, p. 14. Zie ook R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 505.
[20] MvT, p. 18. Hetzelfde geldt voor de Belemmeringenwet privaatrecht.
[21] MvT, p. 16.
[22] De gevallen waarin dat aan de orde zou kunnen komen, zouden kunnen zijn de gevallen waarin concurrenten of de Europese commissie menen dat de overcompensatie verboden staatssteun in de zin van art. 107 VWEU oplevert. Zie daaromtrent MvT, p. 16; W. den Ouden en M.K.G. Tjepkema, O&A 2007, p. 90-103; M.K.G. Tjepkema, diss., p. 726-757. Nadeelcompensatie die is gebaseerd op een wettelijke regeling waarin het égalité-beginsel tot grondslag van de vergoeding is gemaakt en die ertoe strekt onevenredige schade te vergoeden, kan in beginsel niet worden aangemerkt als steun in de zin van art. 107 VWEU. Zie P.H.L.M. Kuypers, Ieder voordeel heb z’n nadeel, in: Van Wijmen-bundel, Deventer 2003, p. 149-157.
[23] Zie bijvoorbeeld HR 28 maart 2008, NJ 2008/475 m.nt. Mok (Asha/Amersfoort).
[24] Hoewel in art. 8:2a Awb alleen wordt gesproken over beroep, volgt uit art. 7:1 lid 1 Awb dat in de gevallen waarin geen beroep openstaat, ook geen bezwaar kan worden gemaakt.
[25] MvT, p. 15-17 en 31. De in het voorontwerp gekozen oplossing zou overigens wel aanleiding hebben gegeven tot vragen over de precieze omvang van de aansprakelijkheid voor rechtmatig feitelijk handelen. Zie M.K.G. Tjepkema, diss., p. 900-903.
[26] MvT, p. 15.
[27] MvT, p. 16 en 31.
[28] Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 3.
[29] MvT, p. 3.
[30] MvT, p. 15; Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 3. De bijzondere wetgever kan blijkens art. 8:2a Awb echter kiezen voor een verruiming.
[31] Vergelijk Ch.W. Backes, Oratie Maastricht, p. 28, 29, 33, 35, 36 en 41; R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 504; M.K.G. Tjepkema, diss., p. 880 en 881.
[32] Bijzonder is dat de wetgever dit opknippen bij de vordering uit onrechtmatige daad in het huidige stelsel nu juist als een bezwaar ziet. Zie MvT, p. 37. Kennelijk speelt dat volgens de wetgever minder een rol bij de nadeelcompensatie.
[33] MvT, p. 24 en 25.
[34] Zie daarover bijvoorbeeld M.K.G. Tjepkema, diss., p. 889-891.
[35] M.K.G. Tjepkema, diss., p. 890.
[36] In de toelichting worden in dat verband actieve en passieve risicoaanvaarding onderscheiden. Zie MvT, p. 24 en 25. Van actieve aanvaarding is sprake indien investeringen worden gedaan terwijl de nadelige overheidsmaatregel voorzienbaar was. Van passieve aanvaarding is sprake als een benadeelde ervan heeft afgezien bepaalde maatregelen te nemen toen hij daartoe, voordat het (nadelige) besluit werd genomen, nog in staat was en hij daardoor schade lijdt.
[37] MvT, p. 25 en 26. Het gaat dan met name om gevallen waarin op grond van een andere wettelijke regeling een vergoeding wordt toegekend.
[38] M.K.G. Tjepkema, diss., p. 925.
[39] MvT, p. 26. Daarbij lijkt overigens, anders dan voor art. 6:100 BW geldt, minder strikt te worden omgegaan met het vereiste dat voordeel en nadeel uit dezelfde oorzaak moeten voortvloeien.
[40] Zie bijvoorbeeld M.K.G. Tjepkema, diss., p. 339-343.
[41] MvT, p. 27 en 28.
[42] MvT, p. 28.
[43] Zie daarover bijvoorbeeld M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Alphen aan den Rijn 2008, p. 338-341.
[44] Zie ook M.K.G. Tjepkema, diss., p. 926.
[45] MvT, p. 28.
[46] Zie daarover voor de huidige situatie bijvoorbeeld M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, p. 436 en 437.
[47] MvT, p. 28.
[48] MvT, p. 19 en 20.
[49] Zie daarover bijvoorbeeld M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, p. 416 e.v.; M.K.G. Tjepkema, diss., p. 285 e.v. en 891-893. Zie omtrent voordeelverrekening, eigen schuld en schadevergoeding in andere vorm dan in geld MvT, p. 20, 25 en 26.
[50] Bijvoorbeeld M.K.G. Tjepkema, diss., p. 891-893 en 921. Zie meer algemeen over de toepassing van art. 6:98 BW bij nadeelcompensatie M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, p. 418 e.v.
[51] MvT, p. 26 en 27. Niet duidelijk wordt of dan ook al bewijs van die schade moet worden bijgebracht en het oorzakelijk verband moet worden aangetoond. Zie R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 508.
[52] MvT, p. 26.
[53] MvT, p. 20 en 21.
[54] Anders dan ten aanzien van de aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten geldt, is immers niet voorzien in een verzoekschriftprocedure. Zie ook kritisch over het besluitmodel de Raad van State Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 4, p. 4 en 5. Zie over de voor- en nadelen van het besluitmodel bijvoorbeeld K.J. de Graaf en A.T. Marseille, NJB 2007, p. 2016 en 2017; J.E.M. Polak, NJB 2007, p. 2018 en 2019; R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 508.
[55] MvT, p. 21.
[56] MvT, p. 22. Dat kan echter niet als de aanvraag is afgewezen zonder dat door het bestuursorgaan onderzoek is gedaan naar de hoogte van het nadeel. Zie ABRvS 9 februari 2011, JB 2011/69.
[57] MvT, p. 27. Schlössels meent dat bij kleinere claims voor een lager bedrag moet worden gekozen. Zie R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 509.
[58] MvT, p. 27. Terecht wijst Tjepkema er op dat dit niet kan indien dit recht in een gemeentelijke of provinciale verordening is opgenomen. Zie M.K.G. Tjepkema, diss., p. 925. Deze overheden zijn in het artikel (anders dan in het voorontwerp) dan ook uitgesloten.
[59] Daaronder wordt verstaan een persoon of college dat bij of krachtens wettelijk voorschrift is belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en die/dat niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan.
[60] MvT, p. 29.
[61] Het is overigens mogelijk om bij of krachtens wettelijk voorschrift nog langere termijnen op te nemen. Zie MvT, p. 29.
[62] MvT, p. 30. Voorts is voorzien in een vergelijkbare regeling in hoger beroep. De Afdeling bestuursrechtspraak - bij wie de nadeelcompensatiebesluiten in (hoger) beroep terechtkomen - kan - indien hoger beroep is ingesteld - de zaak naar een andere hogere beroepsrechter - die terzake meer is gespecialiseerd - verwijzen indien dat naar het oordeel van de Afdeling gewenst is. Zie MvT, p. 30 en 31. Dat lijkt vooral aan de orde in kwesties waar het College van Beroep voor het bedrijfsleven over de schadeveroorzakende besluiten kan oordelen, omdat bij de Centrale Raad weinig van dergelijke nadeel-compensatiekwesties spelen.
[63] MvT, p. 21.
[64] MvT, p. 29 en 30.
[65] MvT, p. 30.
[66] MvT, p. 22 en 30.
[67] MvT, p. 30.
[68] Zie daaromtrent bijvoorbeeld M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, p. 176-178. Overigens is ook thans in een aantal wettelijke bepalingen al een verjaringsregeling opgenomen terzake van nadeelcompensatie. Zie bijvoorbeeld art. 6.1 lid 4 Wro.
[69] MvT, p. 21 en 29.
[70] Zie bijvoorbeeld HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112 (VR 2004/52; red. VR); HR 20 februari 2004, NJ 2006/113; HR 27 mei 2005, NJ 2006/114; HR 24 maart 2006, NJ 2007/377; HR 7 april 2006, RvdW 2006/378; HR 9 juli 2010, RvdW 2010/895. Zie voorts bijvoorbeeld Mon. Nieuw BW B14 (Koopmann), nr. 19.4; J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss. VU 2008, Deventer 2008, p. 211 e.v.
[71] Zie bijvoorbeeld ook Mon. Nieuw BW B14 (Koopmann), nr. 19.4.
[72] Zie bijvoorbeeld HR 26 november 2004, NJ 2006/115 m.nt. Du Perron; HR 5 januari 2007, NJ 2007/320; HR 9 april 2010, NJ 2010/215; HR 9 juli 2010, RvdW 2010/895. Zie ook Mon. Nieuw BW B14 (Koopmann), nr. 19.4.
[73] Zie in die zin J.L. Smeehuijzen, diss., p. 216.
[74] HR 9 juli 2010, RvdW 2010/895.
[75] Bevestigend MvT, p. 7, 17 en 18. Zie daarover ook bijvoorbeeld R.J.N. Schlössels, Gemeentestem 7281 (2007), p. 509; J.E.M. Polak, NJB 2007, p. 2019; M.K.G. Tjepkema, diss., p. 894-898.
[76] Zo meent Van Ettekoven in zijn oratie dat de regeling van art. 6.1 Wro kan worden gemist. Zie B.J. van Ettekoven, Wat is normaal?, Oratie UvA 2010, Vossiuspers UvA 2011, p. 17. De oratie is ook te raadplegen via http://www.jur.uva.nl/marktordening/nieuws.cfm/95C5D245-F09B-4BCD-97276…. Gemeentelijke, provinciale en waterschapsverordeningen die dezelfde bepalingen bevatten, komen bovendien op grond van art. 122 Gemeentewet, art. 119 Provinciewet en art. 59 lid 2 Waterschapswet te vervallen. Zie M.K.G. Tjepkema, diss., p. 893.
[77] Zie specifiek ten aanzien van de regeling in art. 6.1 Wro MvT, p. 18.