L. ’t Mannetje
Met enige regelmaat keert in de Nederlandse literatuur de discussie terug over de vraag of voor vriendendiensten een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid zou moeten gelden. Een van de aanleidingen voor deze discussie is de verdeeldheid in de rechtspraak over dit onderwerp. Het toetsingskader dat in de Nederlandse rechtspraak wordt gehanteerd voor de aansprakelijkheid bij vriendendiensten is nog allerminst helder of eenduidig.
Met dit artikel beoogt de auteur de discussie over deze bijzondere categorie van aansprakelijkheidsgevallen te heropenen en verder te brengen. Hierbij wordt naast de vraag of voor vriendendiensten een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid zou moeten gelden, ook aandacht besteed aan de vraag of een eventuele aansprakelijkheidsleniging uitsluitend zou moeten gelden voor de verlener van de vriendendienst of ook voor de ontvanger daarvan.
De auteur bespreekt eerst de stand van zaken in het Nederlandse recht aan de hand van het arrest Zusjes Jansen (HR 12 mei 2000, NJ 2001/300) en de verschillende zienswijzen die uit eerdere discussies omtrent dit onderwerp naar voren zijn gekomen.
De Hoge Raad had met de zaak tussen de zusjes Jansen een uitstekende gelegenheid om een einde te maken aan de verdeeldheid in de rechtspraak over de beoordeling van aansprakelijkheid bij vriendendiensten.
Weliswaar benadrukt de Hoge Raad dat de te beoordelen gedraging in de zaak tussen de zusjes Jansen zich als een gevaarzettende gedraging laat kwalificeren, maar de Kelderluikcriteria worden in het arrest niet (kenbaar) meegewogen. De Hoge Raad concludeert dat er geen sprake is van een onrechtmatige gedraging, maar dat er slechts sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden (‘osvo’). Door gebruikmaking van de osvo-terminologie laat de Hoge Raad de lezer van het arrest volledig in het duister over de overwegingen die in de raadkamer zijn besproken en over het toetsingskader dat is gehanteerd. Het is onduidelijk in hoeverre de Kelderluikcriteria een rol hebben gespeeld en waarom ze in dit arrest niet worden genoemd, terwijl de Kelderluikcriteria wel het gebruikelijke toetsingskader vormen voor gevaarzettingen, zoals de vriendendienst.
In de Nederlandse dogmatiek wordt uiteenlopend gedacht over een aansprakelijkheidsleniging bij vriendendiensten. De heersende opvatting lijkt te zijn dat aan de verlener van een vriendendienst enige coulance toekomt.
De discussie wordt onder meer ook in Duitsland uitgebreid gevoerd. In tegenstelling tot Nederland is de discussie daar wel uitgekristalliseerd en is men tot een algemeen gedragen uitkomst gekomen. De Duitse wetgever heeft afwijkende aansprakelijkheidsnormen geformuleerd voor een aantal vormen van de vriendendienst, ‘Gefälligkeit’. De Duitse ‘Auftrag’ is een overeenkomst waarbij men zich verbindt om voor een ander een opdracht om niet uit te voeren. De aansprakelijkheidsmaatstaf voor deze ‘Gefälligkeit’ is omstreden. De Duitse wetgever is voor de ‘Auftrag’ bewust uitgegaan van aansluiting bij de strengere algemene aansprakelijkheidsmaatstaf. De reden hiervoor is dat niet het belangeloze karakter van de dienst centraal zou moeten staan, maar het gerechtvaardigd vertrouwen dat de dienstverlener heeft gewekt bij de opdrachtgever. De heersende leer in Duitsland is dat deze norm te streng is voor vriendendiensten.
Zonder de aansprakelijksmaatstaf los te laten is de Duitse rechter tot een andere constructie gekomen om in deze gevallen de aansprakelijkheid te beperken. De constructie bestaat uit de aanname dat partijen de aansprakelijkheid bij het aangaan van de ‘Gefälligkeit’ stilzwijgend hebben beperkt tot opzet en grove nalatigheid. Formeel gezien wordt hiermee niet tegen de wil van de Duitse wetgever ingegaan, omdat voor de algemene zorgvuldigheidsnorm is bepaald dat uit de overeenkomst een lichtere of zwaardere aansprakelijkheidsnorm kan blijken. In de Duitse rechtspraak wordt van deze constructie veelvuldig gebruik gemaakt.
De verdeeldheid in rechtspraak en literatuur vindt zijn oorzaak in het bijzondere karakter van de vriendendienst. Het element van belangeloosheid speelt een rol, maar ook is bij de vriendendienst een zekere mate van ondeskundigheid en onoplettendheid gebruikelijk. Dit maakt de vriendendienst tot een activiteit waarin een ongelukje naar de gebruikelijke norm tamelijk snel als onrechtmatige daad zal moeten worden aangemerkt. Zo wordt deelname aan een vriendendienst ontmoedigd en vindt een vergaande juridisering van de privésfeer plaats.
In het bijzondere karakter van de vriendendienst kan ook de oplossing voor de vermelde problemen worden gevonden. Door voor de handelingen binnen het kader van de subcultuur vriendendienst een afwijkend toetsingskader met een mildere norm te hanteren voor beide deelnemers, zoals dat ook gebeurt bij sport- en spelsituaties, wordt voorkomen dat het aansprakelijkheidsrecht de deelname aan vriendendiensten te veel ontmoedigt. Wanneer zich risico’s manifesteren die inherent zijn aan de vriendendienst – terwijl die risico’s niet groot genoeg zijn om de gehele vriendendienst tot onrechtmatige gevaarzetting te maken – dient geen aansprakelijkheid te worden gevestigd. Het in deze bijdrage verdedigde toetsingskader komt niet alleen overeen met het toetsingskader van sport- en spelsituaties, maar leidt ook tot een vergelijkbaar resultaat als de constructie van de Duitse rechter: een beperking van de aansprakelijkheid tot opzet en grove fouten voor zover de handelingen inherent zijn aan de vriendendienst. Een dergelijk toetsingskader heeft zich reeds bewezen als een doelmatige en algemeen aanvaarde constructie, waarbij nauwelijks onduidelijkheid over de aan te leggen norm bestaat en er grotendeels rechtseenheid heerst. Deze positieve kenmerken van het toetsingskader bij sport en spel en de Duitse ‘Gefälligkeit’ kunnen dan ook een meerwaarde vormen voor de Nederlandse vriendendienst.
Bron:
AV&S 2015/34, afl. 6