Risicoverdeling in geval van gebruik van ongeschikte medische hulpmiddelen

Prof. mr. R. Rijnhout en mr. dr. S.N.P. Wiznitzer
De discussie over wie aansprakelijk is voor schade als gevolg van het gebruik van ongeschikte medische hulpmiddelen houdt de gemoederen al even bezig. Dat is niet voor niets: het gaat om zaken waarin patiënten worden geconfronteerd met neveneffecten van medische hulpmiddelen. Dat kan ernstige gezondheidsschade tot gevolg hebben, soms zelfs van blijvende aard.
Als medische hulpmiddelen gebrekkig zijn, bepaalt het recht dat de producent risicoaansprakelijk is. Veelal is de producent echter niet de partij waartoe de patiënt zich richt. Dat heeft meerdere redenen. Ten eerste is het niet de producent, maar de medische hulpverlener die de behandeling heeft verricht waardoor de schade is veroorzaakt. Ten tweede kan de producent buiten beeld zijn vanwege een faillissement. Ten slotte kent de risicoaansprakelijkheid van de producent kortere verjaringstermijnen. Ondanks dat de individuele medisch hulpverlener (vaak) geen concrete kennis heeft over de ongeschiktheid van de zaak, ziet de aangesproken medische instelling (ziekenhuis) zich geconfronteerd met vorderingen wegens een toerekenbare tekortkoming vanwege het gebruik van ongeschikte medische hulpmiddelen. Dat roept de vraag op wat in deze gevallen de gewenste risicoverdeling is. Wie zou de schade moeten dragen: de patiënt, de producent of het ziekenhuis? 
Deze bijdrage concentreert zich op de risicoverdelingsvraag tussen patiënt en het ziekenhuis, omdat in die relatie de invulling van een open norm relevant is: de verkeersopvatting. De verkeersopvatting heeft hier betrekking op een maatschappelijke opvatting: de gedeelde opvatting van (een specifiek deel van) de samenleving. Het betreft de invulling van de verkeersopvatting in het kader van de toerekening van ongeschikte medische hulpzaken (art. 6:77 BW), een kwestie die ook actueel is. In juni 2020 wees de Hoge Raad namelijk twee arresten, waarin hij weliswaar de nadruk verschoof van de toerekeningsvraag (art. 6:77) naar de tekortkomingsvraag (art. 7:453 BW), maar wel ook voor het eerst nadere invulling gaf aan de verkeersopvatting bij gebruik van ongeschikte medische hulpmiddelen door de medisch hulpverlener. Het doel van deze bijdrage is dan ook om te onderzoeken of, vertrekkend vanuit het perspectief van de samenleving, het ziekenhuis de schade zou moeten vergoeden als gevolg van het gebruik van ongeschikte medische hulpmiddelen. Drie specifieke omstandigheden zijn onderzocht: fraude door de producent, het niet hebben van een verzekering aan de zijde van het ziekenhuis en een faillissement van de producent. Deze drie stellingen zijn afgeleid van de rechtspraak van de Hoge Raad. Die drie stellingen lijken ofwel geen duidelijke verkeersopvatting op te leveren (fraude door de producent), ofwel een andere kant op wijzen (geen verzekering ziekenhuis en faillissement producent). Als de verkeersopvatting wordt geïnterpreteerd als de opvatting van de samenleving, dan vragen de uitkomsten van het empirisch onderzoek in ieder geval om uitleg door de rechter en zelfs mogelijk om aanpassing van het recht op dit punt.