Mr. R.L.M. Cox
In 2012 leek de Hoge Raad met zijn arrest Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer de discussie over de aard en uitwisselbaarheid van de leerstukken proportionele aansprakelijkheid en kansverlies te hebben beslecht. Deze twee figuren zijn volgens de Hoge Raad niet geëigend om een oplossing te bieden voor hetzelfde (juridische) probleem. Bij toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is een terughoudende benadering geboden, omdat daarmee de mogelijkheid bestaat dat een laedens aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet of niet in de door de rechter aangenomen mate heeft veroorzaakt. Dat risico bestaat volgens de Hoge Raad niet bij toepassing van kansverlies, zodat bij toepassing van dat leerstuk géén terughoudende benadering op zijn plaats is. In die gevallen moet het condicio sine qua non (hierna: csqn)-verband tussen de normschending en de verloren kans immers volgens de gewone bewijsregels worden vastgesteld.
Veelgehoorde kritiek op dit oordeel is dat het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en kansverlies slechts een theoretisch onderscheid betreft: de figuren zouden in de praktijk in hoge mate uitwisselbaar zijn. Volgens die opvatting kan een concrete casus worden benaderd als een probleem bij het vaststellen van het causaal verband, waarbij de aanwezigheid van schade als uitgangspunt wordt genomen, maar kan de casus ook benaderd worden als een vraag van onzekere schade. De processuele insteek bepaalt dan welk leerstuk van toepassing is op een concrete casus. De terughoudende benadering die geldt voor proportionele aansprakelijkheid kan zo worden omzeild door de vordering te formuleren als een verloren kans op een beter resultaat. In deze bijdrage staat de vraag centraal of de processuele insteek daadwerkelijk bepaalt of proportionele aansprakelijkheid dan wel kansverlies kan worden toegepast, en of zij dus uitwisselbaar zijn. Alvorens de auteur die vraag beantwoordt, staat hij stil bij de wenselijkheid van het maken van een dogmatisch onderscheid. Voorts geeft hij het dogmatische onderscheid weer zoals de Hoge Raad dat heeft verwoord in het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer.
De auteur concludeert dat in de dogmatiek twee gevalstypen kunnen worden onderscheiden, waarvoor zijns inziens terecht andere toepassingsvoorwaarden worden gesteld. Voor een juiste toepassing moet steeds het feitelijke schadebegrip ‘het schadevoorval’ als uitgangspunt worden genomen. Proportionele aansprakelijkheid ziet op situaties waarin de toedracht van een vaststaand (of vast te stellen) schadevoorval onzeker is. In de zaak Nefalit/Karamus stond vast dat er longkanker was ingetreden, maar was onzeker waardoor die gezondheidsschade was veroorzaakt. Kortom: causaliteitsonzekerheid. Kansverlies ziet op de situatie waarin onzeker is óf een beter resultaat was behaald als de kans niet was ontnomen. Onzeker is onder die omstandigheden niet wát een op zichzelf vaststaand schadevoorval heeft veroorzaakt, maar óf de feitelijke situatie waarin de benadeelde zich bevindt, is verslechterd: het schadevoorval is dan slechts hypothetisch. Vergelijk het Baijings-arrest (HR 24 oktober 1997), waarin niet kon worden vastgesteld dat het mislopen van de hoger-beroepsprocedure de vermogenspositie van de cliënt heeft verslechterd, omdat onzeker was of hoger beroep tot een beter resultaat had geleid. Of proportionele aansprakelijkheid dan wel kansverlies kan worden toegepast, hangt naar mening van de auteur af van het antwoord op de vraag of het schadevoorval hypothetisch is dan wel vaststaat.
Worden schade en causaal verband gezien als uitwisselbare perspectieven, dan biedt het geformuleerde onderscheid geen handvat voor de praktijk. Elk van de gevallen kan dan worden opgelost met het leerstuk kansverlies, door de vordering te formuleren in termen van ‘onzekere schade’. Daarvoor is volgens de Hoge Raad geen terughoudende benadering vereist. Dat heeft tot gevolg dat kansverlies in (zeer) veel gevallen een vruchtbare weg is, waardoor een laedens aansprakelijk kan worden gehouden voor vaststaande schade die hij niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid heeft veroorzaakt. Dat is in slechts een beperkt aantal gevallen wenselijk. Om een schifting te maken tussen de gevallen waarin dit wel of niet wenselijk is, dient het dogmatische onderscheid. Daarvoor moet de vraag naar het vaststaan van het schadevoorval worden geabstraheerd van de vraag naar de toedracht van een op zichzelf vaststaand schadevoorval. De toepasselijkheid van de leerstukken is daarmee niet afhankelijk van de processuele insteek, maar van de concrete omstandigheden van het geval. De figuren zijn dus niet inwisselbaar.
Bron:
NTBR 2016/40, afl. 9