Proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans bij zorggerelateerde schade: verschillen, kansen, problemen en mogelijkheden

Mr. dr. R.P. Wijne
In gevallen van medisch onzorgvuldig handelen en de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor zorggerelateerde schade moet de Nederlandse patiënt niet alleen de normschending aantonen, maar ook de causale relatie tussen de normschending en de schade; de bewijslast ligt op hem. Als hij daarin slaagt, dan heeft de patiënt recht op volledige vergoeding van zijn schade. Maar hoe bijvoorbeeld te bewijzen dat er sprake is van een verwijtbare vertraging in de diagnose én dat de patiënt niet zou zijn overleden als deze in een eerder stadium adequaat zou zijn behandeld? In dit artikel wordt hierop ingegaan.
Na een algemene uiteenzetting van mogelijke benaderingen indien zich een situatie van causaliteitsonzekerheid voordoet, onderzoekt de auteur de verschillen tussen de benadering van de proportionele aansprakelijkheid en de benadering van de verloren kans tegen de achtergrond van statistiek en wiskunde. Deze verkenning verschaft volgens de auteur duidelijkheid en geeft de handvatten die nodig zijn om een zaak te kunnen oplossen. Desalniettemin brengt het ook een aantal problemen aan het licht. De vastgestelde kansen op een correcte wijze waarderen is niet eenvoudig en verhoogt het risico op fouten. Enkele voorbeelden illustreren dat Nederlandse rechters vorderingen hebben afgewezen, zelfs als de kans dat de medische beroepsfout de oorzaak van de gezondheidsschade was, substantieel was.
De auteur concludeert dat zowel de proportionele benadering als de benadering van de verloren kans in medische zaken kan worden toegepast. De benadering van de verloren kans kan echter snel verkeerd worden toegepast, in die zin dat louter wordt gerekend met voorwaardelijke kansen, zoals die voor eenieder op dit moment gelden zonder rekening te houden met het feit dat de schade zich in de kwestie die ter beoordeling voorligt, gerealiseerd heeft.
Is het de vraag – en dat is doorgaans het geval – hoe waarschijnlijk het is dat het onzorgvuldig handelen van een hulpverlener de oorzaak is van de schade, dan is de proportionele aansprakelijkheid de juiste en kan het toe te kennen percentage schadevergoeding worden bepaald door het attributieve risico te bepalen of door de volgende formule te gebruiken: proportionele aansprakelijkheid = (de kans op gezondheidsschade in de situatie met fout minus de kans op gezondheidsschade in de situatie zonder fout) gedeeld door de kans op gezondheidsschade in de situatie met fout maal 100.
De verloren kans benadering kan optioneel worden gebruikt, maar niet op dezelfde manier als in die zaken waarin de kans op gezondheidsschade door de nalatigheid 100% is. De juiste manier om het kansverlies te bepalen, is gebaseerd op de volgende formule: X maal de kans op (verdere) gezondheidsschade in de situatie met fout minus X maal de kans op (verdere) gezondheidsschade in de situatie zonder fout, waarbij X een zodanige waarde heeft dat X maal de kans op (verdere) gezondheidsschade met fout gelijk is aan 100%.

Bron: 
Letsel & Schade 2018, afl. 1, p. 6-24