Naar een nieuw aansprakelijkheidsvereiste in het aansprakelijkheidsrecht

Mr. G. van Dijck
In dit artikel staat het ontwikkelen van een nieuw schadevereiste centraal. Het bestaande schadebegrip kenmerkt zich doordat het terugkijkt en zich vooral richt op financieel nadeel. Het schadevereiste is bruikbaar in een hoeveelheid situaties, maar is problematisch gebleken waar het gaat om immateriële schade, niet-financiële belangen en materiële schade waarvan het bepalen van de hoogte speculatief is. Dit artikel analyseert of, en zo ja hoe, het bestaande schadevereiste en het concept van herstel in oude toestand te verenigen is met een meer toekomst- en herstelgerichte benadering. Het beantwoorden van de vraag gebeurt door het uitwerken van een eerder geïntroduceerd concept, namelijk dat van herstel binnen de ontstane toestand. Het onderzoek waarin dit herstel binnen de ontstane toestand werd gepresenteerd, beperkte zich tot de vraag hoe het aansprakelijkheidsrecht meer kan voorzien in emotionele behoeften zoals de behoefte aan excuses, erkenning, willen weten wat er is gebeurd en het nemen van maatregelen, zodat wat er is gebeurd zich niet nog een keer voordoet. Onduidelijk is of het ontwikkelde alternatief tevens kan worden gebruikt voor financiële behoeften en financieel nadeel.
In het beantwoorden van de vraag of dan wel hoe een herstelgerichte benadering kan worden verenigd met het schadebegrip en met bestaande uitgangspunten in het schadevergoedingsrecht, schuilt een belangrijke vooronderstelling, namelijk dat het nodig, belangrijk, wenselijk enz. is dat het aansprakelijkheidsrecht wordt aangepast aan de behoeften van benadeelden. Een kritische analyse van deze vooronderstelling vertrekt vanuit het idee dat indien men een herstelgericht aansprakelijkheidsrecht zou willen ontwikkelen, wat er dan zou moet gebeuren.
Het artikel begint met een schets van het concept van herstel in de oude toestand en de bezwaren hiertegen. Vervolgens wordt een alternatief schadebegrip ontwikkeld dat beoogt de voordelen van de bestaande benaderingswijze te behouden en de bezwaren weg te nemen. Het artikel vervolgt met beantwoording van de vraag naar de juridische grondslag van het alternatief en de vraag hoe het bereik van het alternatieve concept kan worden begrensd. Bij het ontwikkelen en toetsen van het alternatief is aandacht voor de grondslagen van het schadevergoedingsrecht, maar ook voor hoe de abstracte grondslagen kunnen worden vertaald naar een concreet beslismodel. Het artikel eindigt met een conclusie.
De auteur concludeert dat herstel in de oude toestand door de jaren en eeuwen heen dienst heeft bewezen. Het lijkt niet verstandig om het kind met het badwater weg te gooien. Tegelijk is herstel in de oude toestand geen ‘one size fits all’-concept. Daarvoor staat het te veel onder druk, vooral waar het gaat over immateriële behoeften bij zwaar letsel, maar soms ook bij materieel nadeel en minder ernstig letsel. Een herstelgerichte benadering voorziet in de lacune die herstel in de oude toestand laat, maar deze benadering moet wel worden gefaciliteerd door een adequate juridische infrastructuur en dus verenigbaar zijn met de uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht, het schadevergoedingsrecht in het bijzonder. In plaats van het creëren van een tegenstelling tussen een herstelgerichte benadering en een restitutiegerichte benadering is in dit artikel onderzocht of de benaderingen complementair aan elkaar kunnen zijn, en zo ja, hoe.
Om de herstelgerichte benadering te verenigen met het schadevergoedingsrecht is een toetsingskader opgesteld bestaande uit drie elementen: het beginsel van volledige en concrete schadevergoeding, de idee van herstel in oude toestand en de herstelgerichte oriëntatie. De drie elementen kunnen worden verenigd in het concept van herstel binnen de ontstane toestand, dat in essentie de vraag stelt: ‘wat nu?’ en 'hoe verder?’. Soms is dat herstel in de oude toestand. Waar herstel in de oude toestand mogelijk is en niet (hoogst) speculatief, biedt de met/zonder-vergelijking uitkomst. Als de vergelijking met en zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis onmogelijk of (hoogst) speculatief is, bijvoorbeeld indien de benadeelde erkenning of excuses wenst of indien de benadeelde dusdanig jong is dat de ontwikkeling van arbeidsvermogen moeilijk of onmogelijk te voorspellen is, dan ligt een toekomstgerichte maatstaf voor de hand: wat heeft deze benadeelde nodig om te herstellen en een, binnen de mogelijkheden, aangenaam bestaan te leiden? Onder deze benadering wordt niet vergeleken met de situatie waarin de benadeelde zich zou bevinden als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden, maar met de situatie waarin de benadeelde zich nog redelijkerwijs zal kunnen bevinden.
Bij toepassing van het concept van herstel binnen de ontstane toestand komen verschillende schadeposten in beeld die onder het geldende recht niet of niet snel zullen worden toegewezen. Het risico bestaat dat de nieuwe benadering leidt tot te veel aansprakelijkheid of tot slachtoffers, belangenbehartigers en advocaten die herstel binnen de ontstane toestand aangrijpen om een extra hoeveelheid schadeposten op te voeren. Mogelijk leidt een en ander voorts tot een toename van het aantal deskundigenberichten, waarbij de deskundigen zich moeten uitlaten over de therapeutische effecten van die schadeposten.
Het is afwachten of die gevolgen zich werkelijk zullen voordoen en hoe op verzoeken daartoe wordt beslist. De in dit artikel voorgestelde benadering moet bovendien worden gezien als een verkenning van hoe het klassieke schadevergoedingsrecht en een herstelgerichte benadering kunnen worden geïntegreerd, en niet als aanleiding voor het creëren van geschillen over de hoogte van schadevergoedingen. Wie dat laatste denkt of hoopt, heeft weinig begrepen van de herstelgerichte benadering.