Moet wie excuses aanbiedt ook schade vergoeden? Mythe en werkelijkheid over het verband tussen excuses en aansprakelijkheid

Mr. dr. A. Zwart-Hink
Van professionals zoals advocaten en artsen wordt verwacht dat zij tegenover hun cliënten open en eerlijk zijn over fouten die gemaakt worden in de uitoefening van hun werkzaamheden en dat zij daarvoor, als daar reden voor is, excuses aanbieden. Met openheid en het aanbieden van excuses wordt tegemoetgekomen aan het rechtvaardigheidsgevoel en de behoeften van benadeelden. Daarnaast is gebleken dat het uitblijven van excuses en een gebrek aan openheid tot onnodige juridisering kunnen leiden. Niettemin blijkt uit verschillende onderzoeken – voornamelijk naar openheid door medische professionals – dat in de praktijk niet altijd (volledige) openheid wordt betracht. Als redenen hiervoor worden onder andere de angst voor de gevolgen voor zichzelf, voor de benadeelde of voor de relatie met de benadeelde genoemd, maar ook angst voor negatieve publiciteit en reputatieschade speelt een rol. Voorts is denkbaar dat professionals uit bepaalde beroepsgroepen uit angst voor eventuele tuchtrechtelijke maatregelen ervoor kiezen geen excuses aan te bieden voor, of zich anderszins niet uit te laten over, een gemaakte fout. Daarnaast heerst de veronderstelling dat maar beter geen excuses aangeboden kunnen worden, omdat dat van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar niet zou mogen, en omdat aansprakelijkheid daarmee zou worden erkend. Mede vanwege deze veronderstelling is in de literatuur wel gesuggereerd dat vanuit juridisch oogpunt terughoudendheid bij het maken van excuses verstandig is.
Voor zover het de auteur bekend is, is er geen empirisch onderzoek waarop dit advies kan steunen. Een recent Nederlands onderzoek laat in de specifieke context van de procedures die zijn opgezet rond het misbruik binnen de Katholieke Kerk een mogelijk verband zien tussen het aanbieden van excuses in een klachtenprocedure en de daaropvolgende beslissing in een vervolgprocedure waarin werd geoordeeld over schadevergoeding. Het voor de hand liggende effect dat de sterkte van de zaak zowel bepalend was voor het aanbieden van excuses, als voor het toewijzen van schadevergoeding, zou in de statistische analyse zijn gecontroleerd. Het gaat hier om interessant onderzoek, maar de context is wel erg specifiek. Zodanig specifiek dat niet valt in te zien hoe het gevonden verband zou kunnen worden geëxtrapoleerd naar de in dit artikel besproken figuur van een professional die zijn excuus maakt in het kader van een mogelijke beroepsfout. Uit andere onderzoeken, met name verricht in de Verenigde Staten, bleek meestal dat het aanbieden van excuses ofwel juist een positief effect had voor de gedaagde, ofwel geen effect. Daar moet wel bij worden vermeld dat deze onderzoeken niet gingen over het verband tussen excuses en aansprakelijkheid, maar over andere effecten van excuses, zoals de invloed van excuses op een schikkingsresultaat of over het effect van aan de rechter aangeboden excuses op diens beslissing over het al dan niet kwijtschelden van een creditcardschuld.
De suggestie dat terughoudendheid bij het maken van excuses vanuit juridisch oogpunt onverstandig is, wordt dus – voor zover bekend – niet ondersteund door empirisch onderzoek. Daarnaast is het – zeker als het gaat om slachtoffers van medische incidenten – maatschappelijk ongewenst en druist het rechtstreeks in tegen de ontwikkelingen die juist zijn gericht op openheid en die in de medische praktijk al jaren aan de gang zijn. In 2007 is de richtlijn ‘Omgaan met incidenten, fouten en klachten, wat mag van artsen worden verwacht’ tot stand gekomen. Voorts geldt sinds 2010 de ‘Gedragscode Openheid medische incidenten, betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid' (GOMA). Ook de twee grootste medische aansprakelijkheidsverzekeraars in Nederland, Centramed en Medirisk, besteden de laatste jaren veel aandacht aan de correcte afhandeling van medische incidenten. Tot slot is op 1 januari 2016 de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) in werking getreden. Voor het eerst is nu ook wettelijk vastgelegd dat open en eerlijke communicatie de norm is.
Het advies terughoudend te zijn is niet alleen maatschappelijk ongewenst, maar vindt ook weinig steun in het recht. Het kan niet worden ontkend dat de mogelijkheid bestaat dat het doen van bepaalde uitspraken – waaronder niet begrepen ‘blote’ excuses – er in theorie toe kan leiden dat aansprakelijkheid ontstaat vanwege de gedane erkenning, waar zij niet bestond vanwege een slechts veronderstelde beroepsfout. De conclusie is echter dat deze situatie zich in de praktijk slechts in zeer zeldzame gevallen kan voordoen. Het is om die reden in ieder geval niet correct om hieraan zonder meer het algemene advies te verbinden – zelfs niet in de richtlijn van juridische professionals – dat terughoudendheid bij het maken van excuses geboden is.
De baten van excuses zijn tastbaar en omvangrijk, de risico’s vooral theoretisch en hoe dan ook vermijdbaar. Omdat de baten de lasten verre overtreffen, moet het advies zijn dat openheid en excuses juist (nog meer) moeten worden gestimuleerd.