Mr. A.J. Van
Eind vorig jaar moest de rechtbank Amsterdam oordelen over de vraag of de doodgeboorte van een baby had kunnen worden voorkomen als de verloskundige de moeder eerder naar het ziekenhuis zou hebben doorverwezen. De ouders hadden hun vordering gebaseerd op het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid; aan de hand daarvan kwamen zij uit op een kans op causaal verband van 61%. De verloskundige bepleitte toepassing van de leer van de kansschade; dat zou volgens haar een aansprakelijkheid opleveren van 3,6%. Dit verschil in uitkomst is bijzonder. Men zou verwachten dat de keuze voor het ene dan wel het andere leerstuk niet zou mogen leiden tot een verschil in uitkomst. Het gaat immers om dezelfde onzekerheid, of die nu wordt uitgedrukt in een kans op causaal verband of een in kansen uitgedrukte schade.
In een bijdrage in TVP uit begin 2012 beschreven de auteur en Wijne een aantal soortgelijke gevallen. Vanuit de gedachte dat beide leerstukken in eenzelfde uitkomst zouden moeten resulteren, betoogden de auteurs dat in die uitspraken de kansschade op een onjuiste wijze was berekend. Later in 2012 sprak de Hoge Raad zich in het Deloitte/H&H Beheer-arrest voor het eerst uit over de vraag hoe de leerstukken van proportionele aansprakelijkheid en kansschade zich tot elkaar verhouden. Uit het arrest valt op te maken dat de Hoge Raad de leerstukken ziet als verwant, maar duidelijk van elkaar te onderscheiden. Het gaat daarbij om een dogmatisch onderscheid, gebaseerd op de omstandigheid dat in het eerste geval (kansschade) wel en in het tweede (proportionele aansprakelijkheid) niet een condicio-sine-qua-non-verband bestaat tussen de normschending en de schade.
Dit arrest roept een aantal vragen op. De eerste is of de gedachte dat beide leerstukken tot dezelfde uitkomst zouden moeten leiden, wel juist is. Als die gedachte wordt losgelaten, doemt een tweede, meer principiële vraag op. Die is of het dogmatische onderscheid van het Deloitte-arrest consequenties moet hebben voor het toepassingsbereik van beide leerstukken. Zijn er ‘normaaltypen’ waarbij toepassing van één van beide technieken voor de hand liggend en geëigend is?
In dit artikel bespreekt de auteur beide leerstukken en de daarbij behorende jurisprudentie. Vervolgens maakt hij aan de hand van een aantal uitspraken op het gebied van medische aansprakelijkheid inzichtelijk welke factoren en omstandigheden van belang zijn voor de vraag welk leerstuk in een concreet geval de voorkeur verdient. Tot slot probeert hij een aantal normaaltypen te identificeren en te omschrijven.
Hoewel de Hoge Raad in het Deloitte-arrest een onderscheid heeft gemaakt tussen de leerstukken van de proportionele aansprakelijkheid en kansschade, heeft hij nagelaten het toepassingsbereik van beide leerstukken aan te geven of te verduidelijken. Aan de hand van een analyse van de gevallen waarin beide leerstukken worden gebruikt en op basis van een analyse van de verschillende niveaus waarop de onzekerheid over schade en causaal verband tot uiting kan komen, heeft de auteur een vijftal normaaltypen geformuleerd waarin toepassing van het ene dan wel het andere leerstuk meer voor de hand liggend of geëigend is. Redenerend vanuit deze normaaltypen is het mogelijk de doelomschrijving die de Hoge Raad in het Deloitte-arrest heeft gegeven voor het leerstuk van de kansschade enigszins aan te scherpen. Volgens de Hoge Raad is deze leer bedoeld ‘om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt’.
Om op het terrein van medische aansprakelijkheid duidelijker tot uiting te brengen wanneer het ene dan wel het andere leerstuk de voorkeur verdient, wil de auteur voorstellen deze doelomschrijving aan te passen. Het leerstuk van de kansschade is in zijn ogen bedoeld ‘om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin geen onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, maar wel over de mate waarin dat het geval is geweest (...)’. Dat laatste (de mate waarin dat het geval is geweest) kan nihil zijn en in dat geval is er geen verschil tussen zijn formulering en die van de Hoge Raad. In alle andere situaties biedt de door de auteur voorgestane formulering meer duidelijkheid over het toepassingsbereik van het leerstuk van de kansschade.