‘Achteraf is het makkelijk praten’ – Over het meewegen van gedragingen ex post bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag

Mr. Y. Bosschaart
In gevaarzettingssituaties is het na een ongeval maatschappelijk gezien vaak wenselijk dat een aansprakelijk gestelde (aanvullende) veiligheidsmaatregelen treft om ongevallen in de toekomst te voorkomen. Echter, gesteld zou kunnen worden dat de aansprakelijk gestelde zichzelf in de vingers snijdt door het treffen van dergelijke maatregelen. De later getroffen maatregelen kunnen door de rechter namelijk bewust of onbewust worden meegewogen bij het beoordelen van de aansprakelijkheid voor de als gevolg van het eerdere ongeval geleden schade. De na het ongeval door de aansprakelijk gestelde getroffen veiligheidsmaatregelen (ook wel gedragingen ex post genoemd) kunnen een rol spelen bij het bepalen van de mate van bezwaarlijkheid van te treffen voorzorgsmaatregelen: als het na het ongeval anders kan, dan kon en moest (!) dat ook voorafgaand aan het ongeval.
Allereerst staat in deze bijdrage de vraag centraal hoe rechters op dit moment omgaan met na het ongeval door de aansprakelijk gestelde getroffen maatregelen bij het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag aan de hand van de Kelderluikcriteria. Vervolgens komen de mogelijkheid en wenselijkheid van een inperking van de rechterlijke beoordelingsvrijheid op dit punt aan de orde. Daarna wordt uiteengezet hoe een inperking van deze beoordelingsvrijheid ten aanzien van het meewegen van gedragingen ex post bij het oordelen over de aansprakelijkheid zou moeten worden vormgegeven.
Over de vragen of en hoe gedragingen van de aansprakelijk gestelde van na het ongeval moeten worden meegewogen bij het aansprakelijkheidsoordeel bestaat rechtsonzekerheid. Zo hanteert de Hoge Raad bij werkgeversaansprakelijkheid een andere maatstaf dan bij opstalaansprakelijkheid. Daarnaast bestaat in de lagere rechtspraak geen duidelijk antwoord op de vraag of de maatregelen moeten worden meegewogen en voor zover de maatregelen wel worden meegewogen, verschilt de manier waarop dit juridisch wordt ingekleed. Ten slotte geldt bij productaansprakelijkheid een wettelijke regel ten aanzien van het meewegen van dergelijke maatregelen, die voor de overige aansprakelijkheden misschien impliciet wel geldt, maar niet wettelijk is vastgelegd.
Een algehele uitsluiting van de invloed van na het ongeval door de laedens getroffen maatregelen op het aansprakelijkheidsoordeel is om twee redenen geen wenselijke oplossing voor de rechtsonzekerheid. Ten eerste staat deze uitsluiting van bewijs op gespannen voet met het beginsel van de equality of arms dat voortvloeit uit art. 6 EVRM. Ten tweede heeft psychologisch onderzoek uitgewezen dat het weinig zinvol is de rechter te verbieden dergelijke informatie mee te wegen, omdat dit een averechts effect kan hebben. Vanwege de invloed van de hindsight bias op het rechterlijk oordeel, het risico dat de laedens wordt ontmoedigd maatregelen te treffen om ongevallen in het vervolg te voorkomen, de mogelijkheid dat afbreuk wordt gedaan aan de gezichtspuntenafweging die ten grondslag dient te liggen aan het aansprakelijkheidsoordeel en de eerder genoemde rechtsonzekerheid, is het echter wel wenselijk de rechterlijke beoordelingsvrijheid op dit punt in te perken. Deze inperking kan zowel worden vormgegeven door een vorm van een hiërarchische verhouding tussen de Kelderluikgezichtspunten als door middel van het hanteren van een concreet, eenduidig toetsingskader in combinatie met het uitgebreid motiveren van het rechterlijk oordeel. Gezien het feit dat de eerste oplossing naar mening van de auteur afbreuk doet aan de onderlinge samenhang tussen de Kelderluikcriteria en de bewijspositie van het slachtoffer te veel benadeelt, verdient de laatstgenoemde oplossing de voorkeur van de auteur. Deze oplossing is bovendien in overeenstemming met de uitkomsten van psychologisch onderzoek, waarin is aangetoond dat de hindsight bias rechters wel beïnvloedt, maar dat dit niet hoeft te leiden tot een onjuiste toepassing van het recht. Zolang de te hanteren toetsingsnorm duidelijk is en de afweging van de Kelderluikgezichtspunten uitgebreid wordt gemotiveerd, kan de invloed van deze cognitieve valkuil beperkt blijven en kan worden voorkomen dat wordt teruggevallen op de redenering: ‘because the world gets wiser as it gets older, therefore it was foolish before’.