Mr. dr. R.P. Wijne
Aansprakelijkheid voor medische hulpzaken: het lijkt geen rustig bezit te zijn. Gaf eind vorig jaar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch nog het oordeel dat de tekortkoming wegens het gebruik van een ongeschikte zaak ingevolge art. 6:74 jo. 6:75 BW en 6:77 BW aan de hulpverlener moet worden toegerekend, dit jaar komt de Rechtbank Rotterdam met een tegenovergesteld oordeel: geen toerekening krachtens de wet. In beide zaken werd overigens niet vastgesteld dat de Poly Implant Prothese (PIP) borstprothese respectievelijk de metaal-op-metaal (MOM) heupprothese ongeschikt was. Over de (on)geschiktheid van de borstprothese zal een deskundige zich moeten uitlaten. Het Hof ’s-Hertogenbosch overwoog echter op voorhand dat toerekening krachtens art. 6:77 BW redelijk zou zijn. Voor ongeschiktheid van de heupprothese was onvoldoende bewijs voorhanden, aldus Rechtbank Rotterdam. Niettemin achtte de rechtbank een overweging aangaande de onredelijkheid van de toerekening krachtens artikel 6:77 BW passend.
De (verschillen tussen) beide uitspraken staan niet op zichzelf. Al tijden toont de jurisprudentie een beeld van niet zonder meer te begrijpen tegengestelde oordelen. Het beeld roept dan ook de vraag op of de verschillen te verklaren én te rechtvaardigen zijn. Bovendien is het de vraag of het mogelijk is eenduidigheid te creëren door inzicht te krijgen (of te geven) in de (voor het ene of het andere oordeel) doorslaggevende elementen. Een daaraan gerelateerde vraag is hoe het ontbreken van kennis van een gebrek en de schadelijkheid ervan bij de toerekening van de tekortkoming op grond van art. 6:77 BW zou kunnen worden betrokken.
Een analyse van art. 6:77 BW leert dat de eerste vraag bevestigend kan worden beantwoord: de verschillen zijn te verklaren vanuit een verschillende visie op de rol van het ‘niet te onderkennen gebrek’ in het kader van de toerekening. De beschouwing van de oorzaken van onbekendheid van het gebrek in samenhang bezien met de regels van aansprakelijkheid bij consumentenkoop (art. 7:24 BW), bezit van een roerende zaak (6:173 BW) en risicoaansprakelijkheid van de producent voor een door hem in het verkeer gebracht product (art. 6:185) leert dat ook de tweede vraag bevestigend kan worden beantwoord. De rechtvaardiging voor verschillende oordelen ligt hierin dat in art. 6:77 BW een kanalisatieregel niet is geformuleerd, waardoor verschillen in oordelen mogelijk blijven al naar gelang de feiten en omstandigheden die aan het oordeel van de rechter worden voorgelegd.
Dat betekent echter niet dat er geen eenduidigheid is. Die is hierin gelegen dat factoren moeten worden gewogen om tot een rechtvaardig oordeel te komen. Bovendien zijn (zelfs) enkele vuistregels te geven als het gaat om de beantwoording van de vraag hoe de factor ‘niet te onderkennen gebrek’ moet worden meegewogen.
Een eerste vuistregel is dat enkel subjectieve onbekendheid niet aan toerekening in de weg zou mogen staan. Draagt een hulpverlener geen kennis van een (mogelijk) gebrek, maar had hij die kennis kunnen en moeten hebben, dan wordt een tekortkoming door het gebruik van de gebrekkige zaak hem toegerekend krachtens schuld. Art. 6:77 BW komt niet in beeld.
Een tweede vuistregel is dat in geval van objectieve onbekendheid bij de groep van deskundige gebruikers, de hulpverleners, een weging van factoren nodig is om tot een rechtvaardig oordeel te komen. Factoren als genoemd in de rechtsgeleerde doctrine komen hiervoor in aanmerking, naast het gegeven dat de hulpverlener het gebrek redelijkerwijs niet kon kennen. De auteur heeft betoogd dat waarde gehecht zou mogen worden aan de omstandigheid dat de hulpverlener ter uitvoering van de behandeling (doorgaans) voor de desbetreffende zaak heeft gekozen en de omstandigheid dat hij (doorgaans) verzekerd is tegen het risico van schade veroorzaakt door een gebrekkige zaak. Het feit dat de producent in het geheel geen verhaal biedt, zou eveneens een factor van belang kunnen zijn, maar geeft ook wat bedenkingen als insolvabiliteit van de producent in het geding is. Insolvabiliteit van de één is doorgaans immers geen reden om aansprakelijkheid van de ander aan te nemen. (Alleen) voor toerekening krachtens art. 6:77 BW pleit de afwezigheid van een verhaal biedende producent als het voor de hulpverlener voorzienbaar was dat dit vangnet zou kunnen komen te ontbreken. Dit zou een verdedigbaar standpunt kunnen zijn. Te denken valt aan de situatie waarin de hulpverlener in zee is gegaan met een producent die eerder als insolvabel te boek heeft gestaan of anderszins in negatieve zin bekend staat. Voor een succesvol beroep op de onredelijkheid van de toerekening ex art. 6:77 BW is daarom nodig dat de hulpverlener stelt en, bij betwisting, bewijst dat, naast de onbekendheid van het gebrek, zich omstandigheden voordoen die maken dat aan zijn keuzevrijheid is getornd, dat aan de afwenteling op een verzekering is getornd en/of dat er een kenbare producent is die verhaal biedt of zou (hebben) moeten bieden.
Bovendien is het naar mening van de auteur verdedigbaar – en als derde vuistregel aan te merken – dat in die gevallen van objectieve onbekendheid waarin zelfs de producent het gebrek niet heeft kunnen kennen, toerekening aan de hulpverlener in de regel onredelijk is. Dat geldt uiteraard voor toerekening krachtens schuld, maar ook voor toerekening krachtens art. 6:77 BW. De voornoemde weging van factoren biedt dan geen soelaas, of zou niet tot een ander oordeel mogen leiden. Voor een succesvol beroep op de onredelijkheid van de toerekening ex art. 6:77 BW zal de hulpverlener moeten stellen en zo nodig bewijzen dat niemand het gebrek kon kennen (en dat dus ook de producent een beroep zou toekomen op het ontwikkelingsrisicoverweer).
De analyse van de stelsels van de aan ons grenzende landen hoeft volgens de auteur niet tot een andere visie te leiden. In Duitsland en België ontbreekt het aan een met art. 6:77 BW vergelijkbare bepaling, waardoor vergelijking dus niet mogelijk was. Wel heeft de analyse het inzicht gebracht dat de Nederlandse wetgever met dit artikel meer ruimte heeft geboden voor een redelijkheidsoordeel dan in die landen het geval is en dat is iets om in het achterhoofd te houden. De stelsels bieden steun voor de gedachte dat objectieve onbekendheid een factor van belang is en rechtvaardiging kan vormen voor een verwijzing naar de producent. De stelsels bieden evenzeer steun voor het uitgangspunt dat subjectieve onbekendheid ‘schuld’ impliceert en niet aan toerekening in de weg staat.
De auteur concludeert dat er toch sprake is van een bestendige lijn met wat puntjes op de i.
Bron:
Letsel & Schade 2015, afl. 4, p. 37-51