VR 2014/29, De psychische sfeer rondom de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad in groepsverband anno 2014

Inleiding

 

In 1990 promoveerde ik op de Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW. Vier jaar eerder was ik met het proefschrift over dit onderwerp begonnen. Dat was in verschillende opzichten een avontuur. Het toen geldende BW bevatte geen bepaling waarin aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad in groepsverband was geregeld. Er was welgeteld één arrest van de Hoge Raad, uit 1867, waarin aansprakelijkheid van de deelnemers voor een in turba begane onrechtmatige daad was afgewezen, en er waren een stuk of tien uitspraken van feitenrechters waarin wel aansprakelijkheid was aangenomen. De literatuur bestond uit enkele tijdschriftartikelen. En verder was er art. 6.3.1.5 (het huidige art. 6:166) in het ontwerp NBW met de (deels nog levende) geschiedenis van de totstandkoming. De vraag was of het bij deze stand van zaken wel mogelijk zou zijn een heel boek over dit onderwerp te schrijven. Ook was een vraag, die vooral bij anderen rees, of het schrijven van een boek over dit onderwerp praktisch wel zinvol was. Het leek een aansprakelijkheid die slechts sporadisch tot toepassing zou komen en dan niet boven het niveau van gevallen van baldadigheden e.d. Dat het niet het betreden van gebaande paden zou worden, is wat het onderwerp mede zo aantrekkelijk maakte. Het bood de mogelijkheid de contouren te onderzoeken en te ontwerpen van een leerstuk dat er eigenlijk nog niet was. Daarmee maakte het ook werkelijk scheppend werk mogelijk: iets maken dat er voordien niet was.

 

Bij zo’n vertrekpunt is het natuurlijk interessant om te zien wat er na de invoering van het nieuw BW van de nieuwe aansprakelijkheid is terecht gekomen. Het toeval wilde dat ik juist met de bewerking van mijn proefschrift voor een tweede druk bezig was, toen mij werd gevraagd een artikel voor Verkeersrecht in deze reeks te schrijven. Die tweede druk is onlangs verschenen en de bewerking bood mooi de gelegenheid om zicht te krijgen op de stand van zaken. Zoveel is zeker dat er in de afgelopen decennia tamelijk veel feitenrechtspraak is gepubliceerd waarin art. 6:166 tot toepassing is gekomen. Daarentegen is er sinds de verschijning van de eerste druk in 1990 nauwelijks nieuwe literatuur over de onrechtmatige daad in groepsverband verschenen. Wel zijn er in nieuwe drukken van handboeken standpunten verwoord met betrekking tot de criteria voor aansprakelijkheid. Aan de hand van dit materiaal bespreek ik hierna de stand van zaken van enkele belangrijke aspecten van het leerstuk.

Verschillende opvattingen over de reikwijdte van de aansprakelijkheid

Over de reikwijdte van de aansprakelijkheid is er een belangrijke controverse. In Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-IV* 2011/127 wordt bepleit dat de aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 is beperkt tot het geval dat de kans dat schade zou ontstaan juist door het handelen in groepsverband is verhoogd. Daartegenover heb ik verdedigd dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 niet méér nodig is dan dat sprake is van onrechtmatige gedragingen en dat die in groepsverband plaatsvinden. In de eerste opvatting wordt aan de onrechtmatigheid de nadere eis gesteld dat het gevaar voor toebrenging van schade is ontstaan of verhoogd juist doordat in groepsverband werd gehandeld, met name door de gezamenlijk geschapen (psychische) sfeer. De manier waarop de aansprakelijkheid in art. 6:166 is geconstrueerd dwingt in het geheel niet tot die beperking. De norm die in art. 6:166 is geformuleerd, is, ook blijkens de opvatting van de wetsontwerpers, niets anders dan een omschrijving van de algemene zorgvuldigheidsnorm die als zodanig niet tot een bepaalde vorm van onzorgvuldig handelen is beperkt. Ook de tekst van art. 6:166 bevat niet een zodanige beperking. De opvatting in Asser/Hartkamp&Sieburgh is waarschijnlijk geïnspireerd door de Toelichting Meijers op art. 6:166 waarin bij een relletje als voorbeeld is gezegd dat de deelnemers met elkaar de psychische sfeer scheppen die het gevaar voor onrechtmatig toebrengen van schade doet ontstaan en dat er daarom een psychisch causaal verband bestaat tussen de gedragingen in groepsverband en de schade. Van verschillende zijden is er op gewezen dat dit psychisch causaal verband een gekunstelde vondst is die wij maar beter kunnen vergeten1) en dat aan art. 6:166 een rechtspolitieke keuze ten grondslag ligt dat het onderlinge verband waarin de deelnemers handelen zich uitstrekt tot gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de toegebrachte schade.2) De psychische sfeer figureert in deze Toelichting kennelijk als opstapje naar dit psychisch causaal verband. Ik zie geen grond vanwege deze adstructie van de aansprakelijkheid in de Toelichting Meijers voor een beperking als in Asser/Hartkamp&Sieburgh wordt aangenomen. In de verdere parlementaire geschiedenis zijn daarvoor geen overtuigende aanknopingspunten te vinden. Zo’n beperking lijkt mij praktisch trouwens moeilijk te hanteren en overigens ook onnodig. Voor aansprakelijkheid is nodig en tevens voldoende dat de betrokkenen gemene zaak hebben gemaakt. Dat is de waarborg, die besloten ligt in het vereiste van groepsverband, tegen een te ver gaande aansprakelijkheid.

 

Met het voorgaande hangen twee andere kwesties nauw samen. In de rechtspraak is wel geoordeeld dat de aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 ‘blijkens de parlementaire geschiedenis’ is beperkt tot ‘fysieke onrechtmatige daden’ en niet ziet ‘op het (onderhavige) geval dat verschillende rechtspersonen valse facturen verzenden en daarmee als groep een onrechtmatige daad plegen’.3)Zoals in het voorgaande al ligt besloten, meen ik dat een dergelijke beoogde beperking niet uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden. Daarbij komt dat een ‘fysieke onrechtmatige daad’ als criterium niet bruikbaar is, omdat geen onrechtmatige daad denkbaar is die niet op een of andere manier met fysieke gedragingen gepaard gaat. Hoe moet men zich in dat verband het verzenden van valse facturen voorstellen zonder fysieke gedragingen? Terecht is van deze opvatting uitdrukkelijk afstand genomen door de rechtbank Leeuwarden, waarin in principe ook de mogelijkheid van een onrechtmatige overheidsdaad in groepsverband werd aangenomen.4)Dat brengt mij tevens op punt twee. Art. 6:166 is uiteraard net zozeer van toepassing op natuurlijke personen als op rechtspersonen. Dat volgt uit de systematiek van het recht waarin onder personen zowel natuurlijke als rechtspersonen zijn te begrijpen, terwijl noch de tekst van art. 6:166 noch de parlementaire geschiedenis dwingen tot een andere opvatting. Een andere opvatting is bovendien niet te rijmen met het gegeven dat voor de toepassing van art. 6:162 ook rechtspersonen onrechtmatig, onzorgvuldig kunnen handelen en de aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 berust op persoonlijke aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig gedrag, bestaande uit deelneming.

Betekenis en toepassingen van de ruime opvatting

De voorgaande overwegingen zijn van belang omdat daarmee tal van onrechtmatige gedragingen in het sociaal-economische verkeer die in groepsverband plaatsvinden, potentieel binnen het toepassingsgebied van art. 6:166 liggen. De rechtspraak toont aan dat de ruime opvatting van art. 6:166 op dit soort gevallen wordt toegepast. Zo werd door het hof Arnhem aansprakelijkheid op grond van toebrenging van hinder aangenomen voor het versturen van grote hoeveelheden spam naar de Tweede Kamer door bewust samenwerkende rechtspersonen.5) Het hof Amsterdam kwam tot aansprakelijkheid van frauderende werknemers/bestuurders die allen met hetzelfde doel voor ogen actief waren6) en de rechtbank Rotterdam tot aansprakelijkheid van natuurlijke en rechtspersonen voor hun deelneming, ieder met een eigen rol daarin, aan acties waarbij inbreuk werd gemaakt op merk-, auteurs- en handelsnaamrechten van de Kamer van Koophandel7), om maar een aantal voorbeelden te noemen. In de literatuur is recentelijk gepleit voor toepassing van art. 6:166 op bestuurdersaansprakelijkheid.8) Ook op het gebied van het mededingingsrecht zijn er nieuwe perspectieven voor de toepassing van art. 6:166. Volgens art. 11 lid 1 van het voorstel voor een Richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten van de Europese Unie (2013/0185 (COD) zorgen:

 

De lidstaten (...) ervoor dat ondernemingen die door een gemeenschappelijk optreden inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de inbreuk veroorzaakte schade: elk van de inbreukmakende ondernemingen is verplicht de schade volledig te vergoeden en de benadeelde partij mag van elk van hen volledige vergoeding eisen totdat zij volledig is
vergoed.

 

In de tweede druk sta ik hier uitvoeriger bij stil, maar hier valt op te merken dat naar Nederlands recht met art. 6:166 juist datgene kan worden bereikt wat de voorgestelde richtlijn beoogt. Er zijn thans de nodige kartelschadezaken in Nederland aanhangig en ik ben benieuwd wat die op dit punt gaan brengen.9) Aanhakend bij de hiervoor bedoelde gevallen waarin art. 6:166 wordt toegepast en toegepast zou kunnen gaan worden, valt er nog iets meer in het algemeen te zeggen over het nut daarvan. Bij dit soort gevallen zal vaak niet duidelijk zijn dat ieders (onrechtmatig) handelen condicio sine qua non is voor het intreden van de schade, zodat op de voet van art. 6:162 jo 6:102 BW geen hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Voor zover duidelijk is dat ieder een deel van de schade heeft veroorzaakt, zou dan ten aanzien van ieder moeten worden vastgesteld hoeveel schade hij heeft veroorzaakt. De meerwaarde van de toepassing van art. 6:166 zit er dan in dat ieder (hoofdelijk) voor de gehele schade aansprakelijk is, ongeacht of zijn deelneming condicio sine qua non voor het intreden van de schade was en ongeacht welk aandeel in het toebrengen van de schade hij heeft gehad.10) Dat spreekt nog meer wanneer er niet alleen aan daderszijde meer of veel personen bij het toebrengen van schade zijn betrokken, maar ook aan de zijde van de benadeelden, omdat dan bovendien ten aanzien van iedere benadeelde het probleem rijst door wie van de betrokkenen aan daderszijde zijn schade is veroorzaakt. Dat is, wat de causaliteit betreft, de situatie die aan de orde was in de Des-zaak, die bij het verschijnen van de eerste druk van mijn proefschrift nog aanhangig was en het debat toen nogal in zijn greep hield. In die zaak is nog wel geprobeerd de aansprakelijkheid van producenten te baseren op (anticipatie op) art. 6:166. Het hof heeft dat toen kort afgedaan met een overweging die erop neer kwam dat niet van handelen in groepsverband van de producenten kon worden gesproken. Dat oordeel heeft de Hoge Raad in stand gelaten omdat het niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Bij lezing van de arresten lijkt het niet meer dan een slappe poging te zijn geweest op grond van min of meer vage noties van handelen in groepsverband. Dat hof en Hoge Raad daar toen niet aan hebben gewild snap ik wel, want van handelen in groepsverband tussen de in principe onafhankelijk van elkaar opererende producenten kan moeilijk worden gesproken, zonder in heel andere dimensies van groepsverband te treden dan die waarin de deelnemers bewust gemene zaak met elkaar hebben gemaakt. Wat dat betreft zijn de vooruitzichten voor toepassing van art. 6:166 op kartelschade, waarin zich hetzelfde aspect van meer betrokkenen aan daderszijde en meer of veel benadeelden voordoet, heel wat gunstiger. Daarbij gaat het, indien de inbreuk op de art. 101 VWEU of art. 6 Mw, vaststaat in beginsel juist wel om bedrijven die gemene zaak hebben gemaakt door verboden afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

Criteria voor het aannemen van groepsverband

Een tweede belangrijk punt waarbij ik wat uitvoeriger wil stilstaan is gelegen in het groepsverband. Dat is het kernbegrip van de aansprakelijkheid van art. 6:166, want daarin – en eigenlijk alleen daarin – wortelen de, soms: zeer, vergaande gevolgen van hoofdelijke aansprakelijkheid, ook voor schade die de aangesproken deelnemer niet zelf heeft veroorzaakt, zonder mogelijkheid van tegenbewijs. Het heeft mij altijd verbaasd dat de wetgever geen enkele toelichting op de reikwijdte van dit zo heel belangrijke begrip heeft gegeven. Mede geïnspireerd door het Duitse en Franse recht heb ik verdedigd dat een rechtens relevant groepsverband tussen de betrokkenen moet worden gevonden in een combinatie van objectieve en subjectieve omstandigheden. Wat betreft de objectieve kant geldt dat de deelnemer op een of andere manier een bijdrage moet hebben geleverd aan de gedragingen waarvan de kans op schade de deelnemers had behoren te weerhouden, kort gezegd: een bijdrage aan de onrechtmatige gedragingen. Ten aanzien van de subjectieve kant heb ik verdedigd dat de gedragingen in een ‘bewuste samenhang’ moeten hebben plaatsgevonden. Deze opvatting heeft navolging gevonden en is ook aanvaard in Asser/Hartkamp&Sieburgh, 6-IV 2011/127. Ook in de rechtspraak heeft deze opvatting, althans ten dele, navolging gevonden. Vrijwel zonder uitzondering wordt daarin aanvaard dat een deelnemer, objectief, op een of andere manier een bijdrage aan de – kort gezegd – onrechtmatige gedragingen moet hebben geleverd.11) Dat is dan ook de minst problematische poot van het groepsverband, maar niettemin een belangrijke, want in die objectieve bijdrage ligt al een belangrijk element van samenbundeling, van gemeenschappelijkheid. Lastiger is de subjectieve kant. Ik heb het daarvoor geïntroduceerde begrip bewuste samenhang omschreven als het bewustzijn bij de individuele deelnemers dat anderen naast hen met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden betrokken zijn bij de onrechtmatige gedragingen.12) In Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-IV* 2011/127 wordt gesproken over bewust gezamenlijk optreden. Dat dit subjectieve element noodzakelijk is om te kunnen onderscheiden tussen min of meer toevallig samenlopende onrechtmatige gedragingen waarin verschillende personen op een of andere manier hebben bijgedragen en onrechtmatige gedragingen die tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de deelnemers moeten leiden, valt denk ik niet te ontkennen. In de rechtspraak wordt dit meen ik onvoldoende onderkend. Soms wordt wel de bewuste samenhang in de hiervoor bedoelde omschrijving als vereiste vooropgesteld.13) Veel vaker valt te lezen dat tussen de bijdrage van de een en de bijdragen van de anderen een zodanige mate van samenhang moet bestaan dat de gedragingen van de een en van de anderen als gedragingen in groepsverband kunnen worden aangemerkt.14) Ik wees er eerder al op15) dat dit een nietszeggende omschrijving is omdat daarin niet staat waarin de samenhang dan moet bestaan. Het is een omschrijving in de trant van: Een deur is een deur wanneer die zodanige eigenschappen heeft dat die een deur kan worden genoemd. Met alle respect, maar zo ken ik er nog wel een paar. In de hiervoor bedoelde omschrijving wordt het element van subjectieve verbondenheid ook geheel niet genoemd. Het lijkt erop dat de rechtspraak die subjectieve verbondenheid uit de weg gaat. Naar de redenen daarvoor is het gissen, maar persoonlijk denk ik dat het te moeilijk wordt gevonden. Toegegeven, het is zeker niet steeds eenvoudig om in een concreet geval met toepassing van het criterium voor subjectieve verbondenheid nauwkeurig aan de hand van de concrete omstandigheden te motiveren waarom sprake is van een subjectieve verbondenheid en waaruit die blijkt.16) Maar het is zeker te doen en het heeft weinig zin om een inhoudsloze omschrijving te presenteren als criterium, waaraan dan uiteraard niets te toetsen valt. Ondertussen is dat, afgezien van niet juist, ook jammer want, ik wees er al op, de waarborg voor een niet te enge en niet te ruime aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 ligt in belangrijke mate in een nauwkeurige afgrenzing van het begrip groepsverband. Met dit alles wil overigens niet gezegd zijn dat procedures in dit opzicht tot foute uitkomsten leiden of dat rechters zich gemakkelijk van de motivering afmaken. Ik heb genoeg vonnissen gezien die nauwkeurig en consciëntieus zijn gemotiveerd17) en het lijdt geen twijfel dat de aan- of afwezigheid van groepsverband in veel gevallen met een wat intuïtieve benadering afdoende gemotiveerd kan worden. Maar dat is niet het punt: het is voor de rechtsontwikkeling van belang dat met voldoende scherpte wordt aangegeven welke maatstaven precies worden aangelegd en waarom die tot deze uitkomst leiden. Dat is ook nodig met het oog op de rechtszekerheid voor die gevallen waarin onduidelijk is of al dan niet gezegd kan worden dat in groepsverband is gehandeld.

Besluit

En over de rechtsontwikkeling gesproken: het is opvallend en ook spijtig dat de Hoge Raad zich na 1867 nooit meer inhoudelijk over de voor art. 6:166 aan te leggen criteria en de wijze waarop daaraan toepassing behoort te worden gegeven, heeft uitgesproken, afgezien van het hikje in het Des-arrest, waaraan verder geen inhoudelijke opvattingen te ontlenen vallen. Vragen dienaangaande worden klaarblijkelijk nauwelijks aan de Hoge Raad voorgelegd18), maar er zijn op zichzelf genoeg arresten van hoven die daarvoor aanknopingspunt zouden bieden. Niet alleen wat betreft het groepsverband maar ten aanzien van vele andere kwesties die bij de toepassing van art. 6:166 kunnen rijzen evenzeer. Het is uiteraard moeilijk te zeggen waarom het niet tot het voorleggen van rechts- en motiveringsvragen aan de Hoge Raad komt. Daarvoor kunnen allerlei redenen zijn: te gering belang, cassatieberoep kansloos, te hoge kosten enz. Maar al die redenen zullen er bij procedures waarin andere leerstukken tot toepassing komen net zo goed zijn, zonder dat die eraan in de weg staan dat het tot cassatieberoepen komt. Bovendien grijpt art. 6:166 in het causaal verband als voorwaarde voor aansprakelijkheid flink in. Doorgaans is dat goed voor veel jurisprudentie en overvloedige commentaren. Men denke aan de vele uitspraken van de Hoge Raad over de omkeringsregel en de vele (en soms heftige) commentaren die daarop zijn gevolgd. En aan de vergelijkbare gebeurtenissen op het gebied van de proportionele aansprakelijkheid en de kansschade. Ten dele gaat het daarbij om soortgelijke fenomenen als zich voordoen bij de onrechtmatige daad in groepsverband: verschillende mogelijke oorzaken, onzekerheid over het causaal verband, de vraag voor wiens risico die onzekerheid komt en de mogelijkheid dat iemand schade moet vergoeden die hij niet zelf heeft veroorzaakt, waaronder begrepen méér schade dan hij zelf heeft veroorzaakt. Wat dat betreft staat de geringe belangstelling voor de aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 in tamelijk scherp contrast tot die voor deze andere causaliteitsonderwerpen. Tot op zekere hoogte is dat contrast wel opmerkelijk. De aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 kan voor gevallen waarin meer personen als mogelijke veroorzakers bij toebrenging van schade zijn betrokken en onzekerheid bestaat over de veroorzaking, veel verder gaan. Zelfs wanneer vast staat dat een betrokkene zelf geen schade heeft veroorzaakt, is hij toch hoofdelijk voor alle toegebrachte schade aansprakelijk. Dat is nog wel wat anders dan bijvoorbeeld een kans dat iemand meer schade moet vergoeden dan hij heeft veroorzaakt. Maar het bereik van de aansprakelijkheid is uiteraard beperkter, gezien de eis, in het bijzonder, dat de betrokken personen in groepsverband moeten hebben gehandeld.

 

Het geheel overziende, ook andere ontwikkelingen die ik hier niet heb besproken, denk ik dat wel gezegd kan worden dat er in de afgelopen ruim twintig jaar beweging in het leerstuk is ontstaan. Te verwachten valt dat de belangstelling voor de aansprakelijkheid van art. 6:166, gezien het soort gevallen waarop die reeds is toegepast, wel zal toenemen, zeker als het tot toepassing komt op kartelschadezaken. Dan zal ook de interesse om de criteria voor de toepassing nauwkeurig(er) te gaan beoordelen wel toenemen. Daarvoor is goed inzicht nodig in de wijze waarop de verschillende begrippen van art. 6:166 samenhangen en in elkaar grijpen, want het is een lastig en ingewikkeld artikel. On verra. Het is nog steeds een interessant onderwerp.