VR 2011/55, De zorgplicht van de assurantietussenpersoon

Het bestaan van een zorgplicht is in feite niets nieuws onder de zon. In het Romeinse recht werden reeds eisen gesteld aan het handelen. Binnen een contractuele relatie (overeenkomst) gebruikte men hiervoor de open norm diligentia oftewel zorgvuldigheid. Om die open norm in te vullen hanteerde men als maatman voor het correcte handelen: de pater familias^[2].

Tjong Tjin Tai, die een standaardwerk schreef over zorgplichten en zorgethiek, definieert een zorgplicht als ’een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object’. Deze zorgplicht kan verplichten tot veel verschillende daden over een lange periode. De zorgplicht is een plicht om zorg te betrachten. Daarbij gaat het erom dat er handelingen worden verricht om bepaalde belangen te bevorderen, te beschermen of om ze te ontzien. Wat er precies verlangd wordt, hangt af van de omstandigheden van het geval^[3]. Daarmee is het begrip zorgplicht slechts een abstracte norm, die verder moet worden uitgewerkt in zorgverplichtingen. Deze worden gedefinieerd als ’verplichtingen tot het doen of nalaten van concrete handelingen ten behoeve van zekere belangen’^[4]. Zo bezien is zorgplicht de algemene norm en is de zorgverplichting een concretisering daarvan. Kort gesteld: de plicht is tot zorg, de verplichting uit zorg^[5]. Volgens Tjong Tjin Tai wordt er geen strikt onderscheid gemaakt tussen deze twee begrippen en worden ze grotendeels als synoniemen gebruikt. Volgens hem is dat onder andere te verklaren doordat een schending van de zorgverplichting altijd tevens een schending van de omvattender zorgplicht oplevert^[6]. Ik zal het onderscheid tussen de begrippen ’zorgplicht’ en ’zorgverplichting’ in dit artikel niet hanteren, maar - kortweg - spreken over de zorgplicht.

Tijdens al zijn werkzaamheden dient de tussenpersoon zich bewust te zijn van zijn zorgplicht. Deze plicht vloeit voort uit de rechtsverhouding tussen de assurantietussenpersoon en zijn cliënt. Een verhouding die wordt beheerst door de overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW). Artikel 7:401 BW formuleert de wettelijke grondslag voor de zorgplicht door te bepalen dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Omdat de kwaliteit van de te leveren prestatie van een tussenpersoon niet exact kan worden vastgesteld, bepaalt de wet dat er een minimum geldt. In zoverre is dit vergelijkbaar met art. 6:28 BW. In de rechtspraak worden zijn werkzaamheden beoordeeld aan de hand van het criterium van de redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon ^[7].

Wat zijn eigenlijk de werkzaamheden van een tussenpersoon? De Jong vat die werkzaamheden samen in wat hij het verzekeringsbemiddelingstraject noemt ^[8]. Dit bestaat uit een adviestraject, een bemiddelingstraject en een nazorgtraject. Binnen het adviestraject onderscheidt men weer drie fasen: de inventarisatiefase, de analysefase en de adviesfase. In de inventarisatiefase worden de wensen van de cliënt en de mogelijkheden geïnventariseerd. In de analysefase wordt deze informatie geanalyseerd en gerubriceerd. Vervolgens kan de tussenpersoon in de adviesfase een bepaald product adviseren. Hierna volgt het bemiddelingstraject, dat weer is onder te verdelen in een offertefase, een sluitfase en een nazorgfase. In de offertefase maakt de tussenpersoon een selectie van te benaderen verzekeraars. In de sluitfase maakt de aspirant-verzekerde een keuze en zal de tussenpersoon zich inspannen om de verzekering af te sluiten. Tenslotte de nazorgfase waarin de tussenpersoon zijn cliënt bijvoorbeeld helpt bij een schade-afwikkeling.

Om te beginnen geldt dat bij de nakoming van de mededelingsplicht de verzekeraar er rekening mee mag houden dat een verzekerde wordt bijgestaan door een tussenpersoon ^[10]. Kamphuisen spreekt over een optelling van kennis ^[11]. Als een aspirant-verzekerde het achterste van zijn tong niet laat zien, kan een tussenpersoon zich daar dus niet eenvoudigweg achter verschuilen. Het omgekeerde geldt evenzeer. Wanneer een tussenpersoon bepaalde feiten verzwijgt, zadelt hij zijn cliënt met de gevolgen op. Het handelen van de tussenpersoon komt immers voor rekening van de verzekeringnemer ^[12] .

Er zijn grofweg twee soorten clausules: de primaire dekkingsomschrijving en de garantieclausule. In de primaire dekkingsomschrijving worden de grenzen omschreven waarbinnen de verzekeraar bereid is dekking te verlenen. Ze zijn van invloed op de hoogte van de premie en de reikwijdte van de dekking. Ze geven daarmee de kern van de prestatie aan en zijn dus kernbedingen in de zin van art. 6:231 sub a BW. Derhalve kunnen ze niet het predicaat onredelijk bezwarend opgedrukt krijgen en vernietigd worden ^[26]. Daarnaast zullen uitsluitingen die de vorm van een primaire dekkingsomschrijving hebben niet (snel) met een beroep op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) opzij gezet kunnen worden ^[27]. Als een tussenpersoon zijn cliënt niet goed informeert over een dergelijke clausule, bestaat de kans dat een verzekerde er op het moment suprême achterkomt dat hij niets krijgt uitgekeerd. Mooi voorbeeld hiervan is het arrest van Hof ’s-Gravenhage 16 maart 1993. Het ging om de - beperkte - betekenis van het begrip ’arbeidsongeschiktheid’. Het hof oordeelde: ’Dit begrip is, zoals vastgesteld, een kernbegrip voor de onderhavige verzekering, nu het aangeeft tegen welk risico dekking wordt verleend. Er mag dan ook verondersteld worden, dat de tussenpersoon, die Van Zutphen bij het aangaan van de verzekering heeft begeleid, op het onderscheid tussen de bepalingen van de A-rubriek en de B-rubriek zal hebben gewezen en ook op de - het zij toegegeven - beperkte betekenis die in de praktijk aan het begrip arbeidsongeschiktheid in met name bij partiële arbeidsongeschiktheid wordt gegeven. In ieder geval mocht Klaverblad verwachten dat dit is gebeurd. Voorzover het niet zou zijn gebeurd, dient dit voor risico van Van Zutphen te blijven.’^[28]

Andere belangrijke clausules die de nodige bespreking van de tussenpersoon behoeven, zijn de garantieclausules. Dit zijn gevaarbeperkende voorwaarden die als ontbindende voorwaarde (art. 6:22 BW) werken^[29]. Wordt niet aan bepaalde voorwaarden voldaan, dan zal de verzekeraar niets uitkeren, of bijvoorbeeld een hoger risico hanteren. Voorbeelden zijn de plicht om een alarm te installeren of om zelfdovende prullenbakken te gebruiken. Voor garantieclausules geldt dat deze met een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) bestreden kunnen worden. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer er onvoldoende causaal verband bestaat tussen het niet naleven van de in de garantieclausule voorgeschreven maatregel en de schade zoals die zich heeft verwezenlijkt ^[30].

Garantieclausules kunnen behoorlijk wat gewicht in de schaal leggen. Illustratief is de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch van 23 mei 2006. Een tussenpersoon adviseerde een cliënt zijn verzekeringen over te sluiten. Het nieuwe totaalpakket bevatte immers een brandverzekering met - op het eerste gezicht - veel gunstiger voorwaarden. Wat echter niet duidelijk werd gecommuniceerd, was dat de premie en voorwaarden onder voorbehoud van inspectie waren, zodat verzekerde na inspectie werd opgezadeld met de plicht een nieuw branddetectiesysteem te laten aanleggen. Omdat dit verzekerde enkele tonnen zou gaan kosten, moest hij genoegen nemen met een eigen risico van ƒ 50.000,-. Ook hier ging het mis; er brak brand uit en het eigen risico van ƒ 50.000,- werd in mindering gebracht op de uitkering. Daarop stelde verzekerde zijn tussenpersoon aansprakelijk voor de schade die hij leed als gevolg van het hoge eigen risico. Het hof oordeelde: ’(...) had zij als verzekeringstussenpersoon dienen te beseffen dat de kans bestond dat het om maatregelen ging waarvan met de uitvoering een substantieel bedrag was gemoeid. Dit had zij dan met Van Oers dienen te bespreken, alvorens er aan mee te werken dat Van Oers de oude verzekering opzegde en in ieder geval voordat zij een nieuwe verzekering per 13 mei 2001 voor Van Oers afsloot. ABN AMRO heeft niet aangegeven waarom zij een dergelijke, kennelijk niet al te veel moeite kostende maatregel achterwege heeft gelaten.’^[31]

Dat het belangrijk is voor een verzekerde om zelf zijn polis(blad) te controleren, kan worden gedemonstreerd aan de hand van een uitspraak van de Rechtbank Alkmaar van 8 februari 2006. Aspirant-verzekerde zocht een autoverzekering voor een VW Kever cabriolet uit 1968. Zij had haar tussenpersoon uitdrukkelijk verzocht een verzekeraar te vinden die niet de eis stelde om een alarm of startonderbreking aan te brengen. Haar tussenpersoon liet weten dat het gelukt was. Als enige eis gold dat de auto ’s nachts in een gesloten ruimte moest worden gestald. Echter, die informatie bleek achteraf onjuist. Aangezien het voertuig een ’oldtimer’ was, hanteerde de verzekeraar een aparte - en strengere - clausule. Toen de auto gestolen werd, weigerde de verzekeraar dan ook om uit te keren. Verzekerde stelde haar tussenpersoon aansprakelijk, maar de vordering werd afgewezen, omdat zij de polis niet had gelezen ^[35].

Om de verzekering zijn kracht niet te laten verliezen, zal soms proactief optreden van de tussenpersoon verlangd mogen worden. Ik zal dit toelichten aan de hand van twee arresten van de Hoge Raad. Het eerste arrest dateert van 9 januari 1998. De casus was als volgt. Van Dam heeft voor zijn boerderij een verzekering afgesloten met bemiddeling van de Rabobank. Nadat Van Dam is overleden, belde de notaris met de Rabobank om de bankrekening te blokkeren dan wel de tenaamstelling te wijzigen. De boerderij raakte onbewoond en ging op zekere dag in vlammen op. De verzekeraar weigerde uit te keren wegens overgang van het verzekerde belang. Daarnaast werd vanwege de leegstand een beroep gedaan op risicoverzwaring. De erfgenamen stelden vervolgens de tussenpersoon aansprakelijk. De Hoge Raad was van oordeel dat de tussenpersoon had moeten onderzoeken of het overlijden van verzekerde gevolgen had voor de dekking. De Hoge Raad: ’Dit brengt in elk geval, voor zover in deze zaak van belang, mee dat hij, wanneer hij kennis krijgt van het overlijden van de verzekeringnemer, heeft na te gaan welke gevolgen dit voor de verzekeringsovereenkomst heeft - in het bijzonder of de verzekeringsovereenkomst ook na dit overlijden nog (voldoende) dekking biedt en welke maatregelen in dit verband wellicht nodig zijn - en dat hij de erfgenamen van de verzekeringnemer tijdig op een en ander opmerkzaam behoort te maken.’^[45]

Het tweede arrest is HR 10 januari 2003. Brals B.V. had via zijn tussenpersoon, Octant B.V., een opstalverzekering afgesloten voor een bedrijfspand. Met tussenkomst van een beursmakelaar had de tussenpersoon het risico laten onderbrengen bij verzekeraars. Brals kocht het pand, dat werd bewoond door een oude dame, in eerste instantie voor de grond. Hij deed dit met oog op een uitbreiding van zijn hotel. Het pand werd op een gegeven moment geïnspecteerd door een buitendienstmedewerker van de beursmakelaar en deze informeerde naar de bestemming. Omdat de bestemming nog onbekend was, deelde de tussenpersoon (Octant) mee, dat die informatie later nog zou volgen. Vervolgens verliet de oude dame het pand en besloot Brals het te gaan verbouwen. Er ontstond echter een discussie met de gemeente Hilversum over de bestemming, waardoor het pand leeg kwam te staan. In de polisvoorwaarden stond dat een risicowijzing, zoals een bestemmingswijziging of leegstand, moest worden gemeld. Dit was echter niet gebeurd. Ongelukkigerwijs brandde op kerstdag het pand grotendeels af. Wegens onbekendheid met de risicowijzigingen weigerde de verzekeraar uit te keren. Vervolgens stelde Brals zijn tussenpersoon aansprakelijk. De Hoge Raad oordeelde: ’(...) Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voor zover in deze zaak van belang, een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren.’^[46]

Het arrest Octant/Brals geeft een mooi overzicht van de zorgplicht. Het toont ook aan dat die zorgplicht zich ver uitstrekt. Toch zou het te overhaast zijn om aan de hand van dit arrest te concluderen dat een tussenpersoon altijd actief naar de ware feiten op zoek moet gaan^[47]. In beginsel zal hij alles in staat moeten stellen om de cliënt zo goed mogelijk te verzekeren. Is dat eenmaal achter de rug, dan zal hij een passievere houding mogen aannemen^[48]. Hij is dan meer aangewezen op informatie die door de verzekerde zelf wordt verstrekt. Waardoor lijkt het dan alsof in Octant/Brals de tussenpersoon steeds op zoek moet naar de juiste stand van zaken? Dat heeft te maken met het feit dat de tussenpersoon in Octant/Brals op de hoogte was van de risicoverzwarende omstandigheden. Er was voor hem daarom geen excuus om stil te blijven zitten ^[49]. Als ik uit dit arrest een algemene regel zou willen destilleren, dan zou die als volgt kunnen luiden: ’Een tussenpersoon die enige kennis draagt van omstandigheden die mogelijk consequenties kunnen hebben voor een onder zijn beheer vallende polis, is gehouden om hiernaar onderzoek te verrichten, om informatie in te winnen en daarover de verzekerde te informeren.’^[50]