VR 2011/01, Aansprakelijkheid voor de oproep tot een 'bank run'

De ex-profvoetballer Eric Cantona heeft onlangs spaarders opgeroepen om op 9 december 2010 massaal hun spaargeld bij banken op te nemen. Volgens Cantona zijn de banken schuldig aan de kredietcrisis. Met een 'bank run' zouden de banken op hun grondvesten schudden en mogelijk zelfs ten onder gaan. Aan de oproep is nauwelijks gehoor gegeven en de banken hebben de oproep moeiteloos overleefd. Dat verbaast niet, want zelfs Cantona kwam niet opdagen bij de bank waar hij had aangekondigd geld op te nemen. De cameraploegen stonden tevergeefs op hem te wachten. Wel succesvol was de oproep om massaal spaargeld op te nemen, gericht aan rekeninghouders bij de DSB Bank, van de heer Lakeman op 1 oktober 2009 in het tv-ochtendprogramma 'Goedemorgen Nederland'. Lakeman deed deze oproep als voorzitter van de Stichting Hypotheekleed, omdat volgens hem met de DSB Bank niet te onderhandelen valt en zijn achterban beter af is met een failliete onderneming. Bovendien, zo suggereerde Lakeman in het ochtendprogramma, dreigt het gevaar dat rekeninghouders die niet snel hun spaartegoed opnemen, achter het net zullen vissen. Aan deze oproep is wel op grote schaal gevolg gegeven. Tussen 1 en 12 oktober werd 729 miljoen euro opgenomen. Door deze uitstroom van spaargelden zijn grote liquiditeitsproblemen ontstaan. Op 12 oktober heeft de rechtbank op DSB de noodregeling van toepassing verklaard en op 19 oktober sprak de rechtbank het faillissement uit.

Het faillissement van de DSB Bank was voor de voormalige minister van Financiën aanleiding om door een door hem ingestelde commissie onderzoek te laten verrichten naar de gang van zaken bij DSB Bank. Deze commissie, de Commissie DSB Bank (hierna: de commissie Scheltema), heeft op 29 juni 2010 haar rapport aangeboden aan de minister van Financiën. De commissie is onder meer tot de conclusie gekomen dat zonder de kredietcrisis en zonder de oproep van Lakeman een voortbestaan van DSB Bank 'wellicht mogelijk was geweest'^[2] . Het rapport bevat meerdere aanbevelingen, waaronder ook de aanbeveling onderzoek te doen naar de mogelijkheden van strafbaarstelling van een oproep tot een 'bank run'. De commissie Scheltema heeft daarbij de kanttekening gemaakt dat de formulering van een deugdelijke delictsomschrijving uitermate moeilijk zal zijn^[3] .

De minister van Financiën heeft de wenselijkheid van het strafbaar stellen van een oproep tot een 'bank run' onderschreven en aangekondigd hier in samenwerking met het Ministerie van Justitie onderzoek naar te doen. Tevens heeft de minister van Financiën aangegeven de civielrechtelijke mogelijkheden te willen bezien^[4] . Inmiddels heeft de minister van Veiligheid en Justitie, mede namens de minister van Financiën, zijn bevindingen hierover in een brief aan de Tweede Kamer medegedeeld^[5] . In deze bijdrage zal ik dieper ingaan op de volgens de brief goede mogelijkheden die het aansprakelijkheidsrecht biedt om degene die oproept tot een 'bank run', aansprakelijk te houden voor de daardoor ontstane schade. Alvorens dat te doen zal ik eerst kort ingaan op de uitkomsten van het onderzoek van beide ministers naar het strafbaar stellen van een dergelijke oproep.

In de brief wordt aangekondigd dat een voorstel zal worden voorbereid tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, dat beoogt te voorzien in een strafbaarstelling van een oproep tot een 'bank run'. In de brief wordt, ter rechtvaardiging daarvan, er op gewezen dat banken een cruciale rol spelen in onze samenleving. Zowel in het betalingsverkeer, als ook in de financiering van investeringen door het bedrijfsleven en particulieren. Een bank, zo wordt verder opgemerkt, is geen gewone onderneming. De brief vervolgt: 'Een bank kan alleen functioneren indien er bij rekeninghouders en andere crediteuren vertrouwen bestaat in haar soliditeit. Personen die opzettelijk in het openbaar uitlatingen doen over de soliditeit van een bank en oproepen tot een fatale run op de bank, brengen de bank dientengevolge in reëel gevaar van een faillissement. Strafrechtelijke bescherming tegen het uitdrukkelijk bevorderen van een dergelijke run is dan ook verdedigbaar tegen de achtergrond van het feit dat de samenleving in economisch opzicht sterk afhankelijk is geworden van de stabiliteit van het bancaire systeem.'

Zoals hierboven is opgemerkt, wordt in de brief ook ingegaan op de mogelijkheden om degene die oproept tot een 'bank run' aansprakelijk te houden voor de daardoor ontstane schade. Impliciet wordt gewezen op de handhavingsfunctie van het aansprakelijkheidsrecht: de dreiging, zo wordt opgemerkt, dat men aansprakelijk is voor een mogelijk omvangrijke schade, kan een belangrijke aansporing zijn om van een dergelijke oproep af te zien. In de brief wordt ter uitwerking daarvan allereerst ingegaan op de vraag onder welke omstandigheden een oproep onrechtmatig is. Vervolgens wordt ingegaan op het voor een succesvolle claim vereiste causale verband tussen de oproep en de schade, dat volgens de brief niet altijd eenvoudig aan te tonen zal zijn. In de brief worden beide vragen summierlijk behandeld. Reden om dieper op deze interessante vragen in te gaan^[6] .

Bij beantwoording van de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden degene die oproept tot een 'bank run' aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, moet in de eerste plaats onderscheid worden gemaakt naar (groepen van) personen die daardoor schade kunnen lijden. Een benadeelde die door een oproep schade lijdt, dient te stellen welke norm jegens hem of haar is geschonden. Een onrechtmatige daad jegens de ene benadeelde levert niet per definitie tevens een onrechtmatige daad jegens een andere benadeelde op^[7] . Een benadeelde die door een oproep schade lijdt, dient bij gebreke van een wettelijke norm te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem of haar is geschonden. Dit betekent dat in beginsel per (groep van) benadeelde(n) onderzocht moet worden of de veroorzaker bedacht had moeten zijn op diens/hun belangen en met het oog daarop had moeten afzien van diens oproep. Hieronder zal overigens blijken dat de uitkomst van de daarvoor noodzakelijke afweging van belangen per groep van benadeelden niet heel verschillend zal uitpakken. De personen of groepen van personen die door een oproep tot een 'bank run' schade lijden of kunnen lijden, zijn:

Andere belangrijke vragen die voor een succesvolle claim beantwoording behoeven, zijn die naar het causaal verband en de omvang van de schade. De schade die de bovengenoemde benadeelden door een mogelijk faillissement lijden, roept de vraag op of de oproep tot een 'bank run' inderdaad de oorzaak van het faillissement is geweest. Denkbaar is bijvoorbeeld dat zonder oproep de bank ook was omgevallen, maar dan op een later tijdstip. Welke schade staat dan in causaal verband met het eerdere omvallen van de bank? Denkbaar is ook dat de bank failliet gaat door de oproep in combinatie met een andere gebeurtenis, zoals bijvoorbeeld een kredietcrisis. Welke schade komt dan voor vergoeding in aanmerking? Denkbaar is voorts dat een 'bank run' niet tot het faillissement van een bank leidt, maar wel - en dan vooral voor de bank - schade veroorzaakt.

Zoals hierboven is opgemerkt, dient voor de eventuele aansprakelijkheid voor de oproep tot een 'bank run' vastgesteld te worden of zo'n oproep in strijd is met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. In essentie gaat het bij de vraag of er een zorgvuldigheidsnorm is geschonden in het algemeen om de afweging van de vrijheid van handelen tegen de bescherming van rechten en belangen van andere personen^[8] . Bij de oproep tot een 'bank run' gaat het dan meer specifiek om een afweging tussen het gewicht van het belang dat men daarmee wil dienen en de ernst van het risico dat daarmee in het leven wordt geroepen. Anders gezegd: het nut van de oproep moet worden afgewogen tegen de ernst en de waarschijnlijkheid van schade. Een oproep is alleen dan geoorloofd indien het nut daarvan c.q. het belang dat daarmee gediend is, opweegt tegen de te verwachten schadelijke gevolgen. Daarbij is ook van betekenis of het belang dat met een oproep is gediend met minder schadelijke middelen kan worden bereikt^[9] .

Voorts is hierbij ook de toerekening van belang. Toerekening veronderstelt dat voor de veroorzaker de ernst en de waarschijnlijkheid van de schade van zijn handelen kenbaar was. Het gaat dan om de vraag of de schadeveroorzaker op de hoogte is of behoort te zijn van het feit dat zijn gedraging bepaalde schade kan veroorzaken en met welke mate van waarschijnlijkheid dat het geval zal zijn. Hierbij dient uit te worden gegaan van een functioneel vergelijkingstype^[10] . Toerekening is aldus afhankelijk van de maatschappelijke rol die iemand vervult en de kennis, capaciteiten en vaardigheden waarover het daarmee corresponderende vergelijkingstype geacht wordt te beschikken. Het maakt aldus uit of de oproep wordt gedaan door een persoon die goed thuis is in de financiële wereld of door bijvoorbeeld een cliënt van de bank die in een emotionele bui tot een 'bank run' oproept^[11] . Daarom kan de 'bank run' die in de film 'Mary Poppins' door de jonge Michael wordt veroorzaakt, naar Nederlands recht, gezien zijn jeugdige leeftijd, niet aan hem worden toegerekend (zie ook art. 6:164 BW). Ten slotte is voor toerekening ook de vermijdbaarheid van het handelen van belang, doch dat speelt bij de oproep tot een 'bank run' geen rol; daar kan eenvoudigweg van af worden gezien.

Indien het nut van de oproep c.q. het belang dat daarmee gediend is, niet opweegt tegen de te verwachten schadelijke gevolgen daarvan, is, zoals hierboven is opgemerkt, een oproep tot een 'bank run' onzorgvuldig. In beginsel dient per (groep van) benadeelde(n) onderzocht te worden of er met de oproep tot een 'bank run' een specifieke ongeschreven zorgvuldigheidsnorm jegens hem/hen is geschonden. Per geval en per benadeelde zal het nut van de oproep moeten worden afgewogen tegen de schadelijke gevolgen daarvan. Desalniettemin vloeien uit deze afweging enkele algemene uitgangspunten voort die maken dat deze afweging per groep van benadeelden niet tot verschillende uitkomsten zal leiden.

In de eerste plaats valt op te merken dat door het bestaan van het depositogarantiestelsel, dat ook mede tot doel heeft om een run op een bank te voorkomen, er nog nauwelijks een voldoende zwaarwegend belang valt te bedenken dat een oproep tot een 'bank run' rechtvaardigt. Het depositogarantiestelsel waarborgt de vergoeding van het (spaar)tegoed, als ook van de opgebouwde rentes, indien een bank niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Zonder een dergelijk garantiestelsel is immers denkbaar dat bij een naderend faillissement rekeninghouders er belang bij hebben om hun spaargeld zo spoedig mogelijk veilig te stellen^[12] . Het nut van de oproep zou dan kunnen zijn dat rekeninghouders daarop worden gewezen, al zou dat weer wel ten koste gaan van de andere rekeninghouders die hierdoor (zeker) achter het net vissen. Voorts valt op te merken dat een oproep waarvan voorzienbaar was - of het zelfs de intentie was - dat die tot het faillissement van een bank zou leiden, het nut van een oproep hooguit in uitzonderlijke omstandigheden opweegt tegen de omvangrijke schadelijke gevolgen.

Wel moet hier onmiddellijk worden opgemerkt dat de grens tussen een onrechtmatige oproep tot een 'bank run' en een geoorloofde oproep tot een consumentenboycot, niet altijd eenvoudig te trekken valt. Hoe moet bijvoorbeeld gedacht worden over een oproep aan eenieder die verontwaardigd is over de gang van zaken bij die banken die met staatssteun overeind zijn gehouden en toch nog exorbitante bonussen verstrekken, om geen zaken meer met deze banken te doen?^[13] Bij beantwoording van de vraag of een dergelijke oproep onrechtmatig is, kunnen tal van omstandigheden relevant zijn, zoals de omstandigheid dat de oproep niet ziet op één bank, zich 'slechts' richt tot degenen die over deze gang van zaken verontwaardigd zijn en er niet de intentie is om deze banken te laten omvallen.

Indien evenwel het oogmerk van de oproep was om de bank te laten omvallen, dan wel voorzienbaar was dat de bank door de oproep zou omvallen, valt met betrekking tot de zes hierboven onderscheiden benadeelden nog het volgende op te merken.

Andere belangrijke vragen die vervolgens voor een succesvolle claim beantwoording behoeven, zijn die naar het causaal verband en de omvang van de schade. Denkbaar is dat een 'bank run' niet tot het faillissement van een bank leidt, maar wel - en dan vooral voor de bank of de Staat - schade veroorzaakt. Interessant is echter vooral de situatie waarbij een bank na een oproep failliet gaat. De vraag is vervolgens of en in hoeverre de oproep daar de oorzaak van is. Daarover kan worden opgemerkt dat indien een oproep is gedaan met de intentie om de bank failliet te laten gaan, en er aldus sprake is van opzet^[15] , het (primaire) causaal verband snel wordt aangenomen^[16] . Daarmee is echter niet gezegd dat daarmee vaststaat dat de oproep in alle mogelijke situaties de (enige) oorzaak van het faillissement is. Meerdere situaties zijn denkbaar, waarbij ik mij beperk tot de volgende vier:

Ad 1. Deze situatie is het meest eenvoudig. Indien aangenomen kan worden dat de oproep tot een 'bank run' de enige oorzaak van het faillissement is, staat daarmee het c.s.q.n-verband vast. De vraag welke schade vervolgens in redelijkheid aan de oproep kan worden toegerekend, moet beantwoord worden aan de hand van artikel 6:98 BW.

Ad 2. Minder eenvoudig is de situatie waarbij niet met zekerheid valt te zeggen dat de bank zonder oproep niet zou zijn omgevallen, maar waarbij de kans dat de bank het had overleefd wel degelijk aanwezig is. Verdedigbaar is dat het leerstuk 'verlies van een kans' hier uitkomst biedt. Men kent hierbij een vergoeding toe voor het verlies van de kans die de benadeelde had om de schade die hij heeft geleden te ontlopen. Zie met name HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257. Het ging in deze zaak om een advocaat die nagelaten had hoger beroep in te stellen, waardoor zijn cliënt zijn kans op succes in hoger beroep in rook zag opgaan. De Hoge Raad bepaalde dat de schade die de cliënt door de fout van zijn advocaat heeft geleden geschat moet worden aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep zou hebben gehad (art. 6:97 BW). Op deze wijze kan ook een deel van de schade worden toegerekend aan de oproep tot een 'bank run'.

Ad 3. Indien de oproep in combinatie met een andere gebeurtenis de oorzaak van het faillissement is, moet men twee situaties onderscheiden. In de eerste plaats de situatie dat een dergelijke andere gebeurtenis er een is waarvoor een ander aansprakelijk is, zoals bijvoorbeeld wanbeleid van de bestuurders van de bank. In de tweede plaats de situatie waarbij er niet iemand aansprakelijk is voor de medeveroorzakende gebeurtenis, zoals de kredietcrisis. In de eerste situatie zijn verschillende gebeurtenissen waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn elk condicio sine qua non voor het intreden van de gehele schade, in die zin dat als men een van de gebeurtenissen wegdenkt, de schade in het geheel niet ingetreden zou zijn^[18] . Ingevolge artikel 6:102 BW is dan elk van deze personen hoofdelijk aansprakelijk^[19] . Dat houdt in dat ook degene die tot een 'bank run' heeft opgeroepen, voor de gehele schade kan worden aangesproken^[20] . Indien hij aldus de gehele schade heeft vergoed kan hij ingevolge artikel 6:102 jo artikel 6:10 BW verhaal nemen op de andere hoofdelijk aansprakelijke personen. In de tweede situatie, waarbij niet alleen de oproep, maar ook een andere gebeurtenis condicio sine qua non is voor het faillissement, maar niemand aansprakelijk is voor deze gebeurtenis, is een proportionele toerekening op zijn plaats. Degene die tot een 'bank run' heeft opgeroepen, is aldus verplicht om een deel van de schade te vergoeden. Afhankelijk van de omstandigheden is echter ook verdedigbaar dat degene die tot de 'bank run' oproept voor de gehele schade kan worden aangesproken, en wel indien degene die de oproep deed wist dat de bank door de andere gebeurtenis (financiële crisis) kwetsbaar was en zijn oproep de bank definitief fataal is geworden.

Ad 4. Twee situaties zijn hier denkbaar. In de eerste plaats de situatie die wordt aangeduid als hypothetische veroorzaking: het faillissement is ingetreden als gevolg van een gebeurtenis (de oproep), terwijl aannemelijk is dat het faillissement ook zonder de oproep zou zijn ingetreden als gevolg van een latere gebeurtenis. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis (de oproep) aansprakelijke persoon^[21] . Hypothetische veroorzaking veronderstelt dat een latere gebeurtenis ook het faillissement tot gevolg zou hebben. De tweede meer waarschijnlijke situatie is die waarbij de 'gebeurtenis' die op termijn óók tot het faillissement zou leiden al langer gaande is, zoals bijvoorbeeld wanbeleid van de bestuurders. In dit geval doet een benadering waarbij bij de bepaling van de schadeomvang rekening wordt gehouden met de verwachting dat ook zonder oproep de bank op enig moment failliet zou zijn gegaan, recht aan de belangen van alle partijen^[22] . Dit betekent dat een benadeelde alleen aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van het eerder failliet gaan van de bank.

Een 'bank run' leek tot voor kort een historisch verschijnsel. De 'bank run' na de succesvolle oproep van Lakeman was niet lang daarvoor vooraf gegaan door de 'bank run' op Northern Rock in september 2007. Deze bank bleek met dreigende liquiditeitstekorten te kampen. De Bank of England zegde financiële steun toe. Rekeninghouders namen desondanks massaal tegoeden op, ook nadat de Britse overheid de bestaande depositogarantieregeling aanmerkelijk verruimde^[23] . Daarvoor was de laatste keer dat zich in Europa een 'bank run' voordeed in het VK in 1866 met de Londense bank Overend Gurney. In de VS deed het fenomeen zich veelvuldig voor gedurende de crisis van de jaren dertig met als triest 'hoogtepunt' het omvallen van 4.000 banken in 1933^[24] .

Afsluitend kan over de betekenis en mogelijke rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de oproep tot een 'bank run' het volgende worden opgemerkt. In beginsel dient per (groep van) benadeelde(n) onderzocht te worden of er met de oproep tot een 'bank run' een specifieke ongeschreven zorgvuldigheidsnorm jegens hem/hen geschonden is. Per geval en per benadeelde zal het nut van de oproep moeten worden afgewogen tegen de schadelijke gevolgen daarvan. Desalniettemin kan worden gesteld dat, indien een oproep waarvan kenbaar was - of het zelfs de intentie was - dat die tot het faillissement van een bank leidt, het nut van die oproep hooguit in uitzonderlijke omstandigheden opweegt tegen de veelal omvangrijke schadelijke gevolgen. Met het depositogarantiestelsel valt zelfs nog nauwelijks een voldoende zwaarwegend belang te bedenken dat in zo'n geval een oproep tot een 'bank run' rechtvaardigt. Hierdoor is een oproep tot een 'bank run' al spoedig onrechtmatig jegens (al) degenen die daardoor schade lijden.

Minder eenduidig te beantwoorden is de vraag naar het causaal verband en de omvang van de schade. Indien een bank na een oproep tot een 'bank run' failliet gaat, dient de vraag beantwoord te worden of en in hoeverre de oproep daar de oorzaak van is. Deze vraag is eenvoudig te beantwoorden indien vastgesteld kan worden dat zonder oproep de bank niet failliet zou zijn gegaan. Denkbaar is echter ook dat onzeker is of de bank zonder oproep niet zou zijn omgevallen, maar waarbij de kans daarop wel degelijk aanwezig was. Denkbaar is ook dat niet alleen de oproep, maar ook een andere gebeurtenis (zoals de kredietcrisis), condicio sine qua non is voor het faillissement, in die zin dat als een van deze gebeurtenissen wordt weggedacht, de bank niet was omgevallen. Tevens is een combinatie van deze beide situaties mogelijk^[25] . In toenemende mate zien we dat de rechter in dergelijke gevallen afwijkt van de alles-of-niets-benadering en dat gekozen wordt voor een proportionele schadevergoeding. Hierboven is gewezen op het leerstuk 'verlies van een kans'. Voorts valt te wijzen op de proportionele aansprakelijkheid zoals die aanvaard is in HR 31 maart 2006, LJN AU6092, waarbij onzeker was of een werknemer longkanker had opgelopen ten gevolge van het werken met asbest, dan wel door een andere oorzaak, zoals door zijn eigen rookgedrag^[26] Dit toont aan dat de rechter bereid en in staat is om bij een onduidelijk causaal verband of bij een meervoudig causaal verband met een passende oplossing te komen.

Het aansprakelijkheidsrecht biedt aldus goede mogelijkheden om de schade die ontstaat wanneer iemand oproept tot een 'bank run', te verhalen op degene die deze oproep heeft gedaan. Daarbij zij onmiddellijk opgemerkt dat de schade door een succesvolle 'bank run' zo omvangrijk zal zijn, dat vrijwel ondenkbaar is dat de schade volledig kan worden verhaald. Belangrijker is dan ook de preventieve werking c.q. handhavende functie van het aansprakelijkheidsrecht. Indien de schade wordt verhaald, zal dat immers al spoedig leiden tot de financiële ondergang van degene die de oproep heeft gedaan. Dat is een belangrijke aansporing om van een 'bank run' af te zien. Deze preventieve of afschrikkende werking van het aansprakelijkheidsrecht doet hier naar alle waarschijnlijkheid niet onder voor die van het strafrecht. Het aansprakelijkheidsrecht kan daarnaast ook van aanvullende betekenis zijn. De commissie Scheltema heeft erop gewezen dat ook zonder een uitdrukkelijke oproep een boodschap met betrekking tot een bank kan worden overgebracht die evenzeer desastreuze gevolgen heeft. In het aansprakelijkheidsrecht is men niet beperkt door het 'keurslijf' van een delictsomschrijving. De concrete desastreuze handeling wordt immers in het kader van de vaststelling van de mogelijke strijdigheid met een (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm tot uitgangspunt genomen. Het aansprakelijkheidsrecht kan aldus nog van bijzondere betekenis zijn voor gedragingen die eveneens het voortbestaan van een bank bedreigen, maar die niet onder de (binnenkort voorgestelde) delictsomschrijving vallen.