VRA 1995, p. 97
1995-04-01
Mr F.J. Boom, mr G.M. Tilanus-van Wassenaer
De laatste jaren heeft ons hoogste rechtscollege zich veelvuldig beziggehouden met de inkleuring van de betekenis van artikel 1638x (oud) en 7A:1638x BW (hierna gemakshalve aan te duiden als 1638x). Ofschoon deze rechtspraak heeft geleid tot een indrukwekkend aantal artikelen in diverse vaktijdschriften, is in dit tijdschrift, voor zover wij konden nagaan, nog geen overzichtsartikel aan het onderwerp gewijd.
Artikel 1638x lijkt eigenlijk wel een tweetrapsraket, d.w.z. men moet eerst het niveau van lid 1 gepasseerd hebben (de veiligheidsnorm), wil men toekomen aan het tweede niveau, dat van de eventuele grove schuld van de getroffen werknemer. Deze twee niveaus zullen in het navolgende aan de hand van jurisprudentie van de laatste jaren worden besproken.
Werkgeversaansprakelijkheid versus werknemersbescherming, hoe is de stand?
De beste smid slaat wel eens op zijn duim. (oud Nederlands gezegde)
VRA 1995, p. 97
Mr F.J. Boom, mr G.M. Tilanus-van Wassenaer
BW art. 7A:1638x
Artikel 1638x luidt:
1
De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen, waarin of waarmee hij den arbeid doet verrichten, op zoodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede omtrent het verrichten van den arbeid zodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken dat de arbeider tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zoover beschermd is, als redelijkerwijze in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden.
2
Zijn die verplichtingen niet nagekomen, dan is de werkgever gehouden tot vergoeding der schade aan den arbeider dientengevolge in de uitoefening zijner dienstbetrekking overkomen, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd, dat die niet-nakoming aan overmacht, of die schade in belangrijke mate aan grove schuld van den arbeider is te wijten.
3
Indien de arbeider, ten gevolge van het niet nakomen dier verplichtingen door den werkgever, in de uitoefening zijner dienstbetrekking zoodanig letsel heeft bekomen, dat daarvan de dood het gevolg is, is de werkgever overeenkomstig art. 108 van boek 6 jegens de daar bedoelde personen aansprakelijk, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd, dat die niet-nakoming door overmacht, of de dood in belangrijke mate mede aan grove schuld van den arbeider is te wijten.
4
Elk beding, waardoor deze verplichtingen des werkgevers zouden worden uitgesloten, is nietig.
Veiligheidsnorm (lid 1)
Vooropgesteld moet worden dat de veiligheidsnorm van lid 1 niet meebrengt dat een werkgever zijn werknemers door theoretisch en praktisch onfeilbaar werkende veiligheidsmaatregelen volledig tegen alle denkbare gevaren beschermt, aldus reeds HR 14 april 1978 (NJ 1979, 245):
'De rechtbank overweegt (…) terecht dat noch de eerstbedoelde bepaling (te weten: art. 1638x) noch laatstbedoelde bepaling (te weten: art. 118 Veiligheidsbesluit) de werkgever de verplichting oplegt door theoretisch en praktisch onfeilbaar werkende veiligheidsmaatregelen een werknemer volledig tegen gevaren te beschermen. Dat neemt echter niet weg dat, indien vaststaat dat ten tijde van het ongeval een bepaalde voorziening mogelijk was, waardoor dit ongeval zou zijn voorkomen, onderzocht dient te worden waarom niettemin het aanbrengen van deze voorziening toen niet van de werkgever kon worden gevorderd. (…) Wat te dezer zake van de werkgever kan worden gevorderd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. In het bijzonder kunnen daarbij een rol spelen de kenbaarheid voor de werkgever van de gevaren aan het gebruik van de machine verbonden, mede in het licht van het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met die machine de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, en voorts de mate waarin het treffen van die veiligheidsmaatregel, reeds vóórdat een ongeval zich had voorgedaan, voor de werkgever of de deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt, voor de hand lag'. Deze formulering vinden wij in ongeveer gelijke bewoordingen ook terug in Hof Amsterdam 18 november 1993 (in dit nummer onder VR 1995, 67).
Zie ook in gelijke zin HR 10 juni 1983 (NJ 1984, 20):
'Zij (sc.: de klacht) miskent de draagwijdte van de ingevolge art. 1638x op de werkgever rustende verplichtingen, die immers niet beogen een absolute waarborg te scheppen voor bescherming van de werknemer tegen het in dat artikel bedoelde gevaar, maar de strekking hebben te bewerkstelligen dat de werknemer tegen dat gevaar 'zoover beschermd is als redelijkerwijs in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden'. Tegen de achtergrond hiervan kan niet worden gezegd dat een werkgever in de naleving van die verplichtingen tekortschiet door het enkele feit dat hij zijn werknemer belast met de bediening van een machine die, indien verkeerd bediend, gevaar als evenbedoeld in het leven roept. Voor het aannemen in zodanig geval van een tekortschieten door de werkgever is eerst plaats onder bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld indien de werkgever nalatig is in het geven en handhaven van - met het oog op het van verkeerde bediening te duchten gevaar - genoegzame instructies of indien de werkgever beseft of behoort te beseffen dat de door hem met de bediening belaste werknemer de geschiktheid daartoe mist.'
De Hoge Raad handhaaft deze lijn in zijn arrest van 1 juli 1993 ( NJ 1993, 687). In r.o. 3.7.1 overweegt de Hoge Raad namelijk:
'Deze bepaling beoogt immers niet een absolute waarborg te scheppen voor bescherming van de werknemer tegen het in lid 1 van dat artikel bedoelde gevaar (…).'
Gelet op deze door de Hoge Raad geformuleerde regel, die telkens in verscheidene gedaanten terugkeert, moet dus steeds aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beoordeeld of de werkgever nalatig is gebleven in het scheppen en handhaven van voldoende veilige arbeidsomstandigheden, zowel op het vlak van de ter beschikking gestelde machines/gereedschappen en werkomgeving als op het vlak van het geven en handhaven van genoegzame instructies.
Naar aanleiding van het hierboven aangehaalde arrest van 10 juni 1983 heeft Van Zwam, die dit arrest doopte tot 'de gehaaste textielarbeider' (SMA 1984, p. 233 e.v.), een nuttig toetsingsmodel opgesteld dat tot leidraad kan dienen bij de beantwoording van de vraag of een werkgever inderdaad de veiligheidsnorm van lid 1 heeft overschreden. Kort samengevat moeten daarbij volgens hem de volgende subvragen worden beantwoord:
1
Met welke gevaren moet een werkgever rekening houden op grond van een min of meer te objectiveren veiligheids/acceptatienorm?
2
Hoe groot is de kans op verwezenlijking van dat gevaar?
3
Wat is het effect van verwezenlijking van het gevaar?
4
Welke technische mogelijkheden zijn er om de gevaren te keren of te verminderen?
5
Welke gedragsregels passen daarbij?
6
Welke mate van toezicht is daarbij vereist?
7
Hoe bezwaarlijk zijn deze maatregelen?
Eén aspect daarvan, namelijk vraag 6, willen wij wat nader beschouwen, aangezien deze vraag vaak naar voren komt, daar waar het gaat om ervaren werknemers die juist zijn belast met de zorg voor en controle op de uitvoering van een werk, de staat van machines, gereedschappen, inventaris e.d. In hoeverre speelt de ervarenheid of positie van de werknemer een rol, zodanig dat de werkgever zich op hem mag verlaten en zich bij een arbeidsongeval bij deze werknemer op een afwezigheid van een eigen tekortkoming als werkgever mag beroepen? Het ziet ernaar uit dat het overlaten van de zorg voor de veiligheid door de werkgever aan een werknemer, die ervaren is en in een leidinggevende positie is geplaatst, op zichzelf een werkgever nog niet ontslaat van iedere zorg van het verschaffen van voldoende veiligheid jegens zijn werknemers en zelfs niet jegens die leidinggevende werknemer zelf. Dit valt af te leiden uit het Jäckel-arrest (Hoge Raad 15 oktober 1982, NJ 1984, 21). De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat een werkgever slechts aan zijn stelplicht voldaan heeft, indien hij kan opgeven welke duidelijke bevelen en doeltreffende maatregelen hij persoonlijk heeft gegeven respectievelijk genomen heeft om te verzekeren dat de met de dagelijkse leiding belaste persoon aan het inachtnemen van de veiligheidsvoorschriften zorgvuldig aandacht zou besteden, alsmede op welke wijze en met welke frequentie hij persoonlijk op de naleving van deze bevelen en maatregelen toezicht had uitgeoefend. Op grond daarvan lijkt het erop dat de verplichting van een werkgever om duidelijke bevelen te geven aan en doeltreffende maatregelen te nemen voor de met de dagelijkse leiding belaste personen, niet slechts werking heeft in de verhouding tot daaraan ondergeschikte werknemers, maar ook zijn gelding zal hebben in de verhouding tot die met de dagelijkse leiding belaste personen zelf. Zulks blijkt ook uit enkele niet gepubliceerde uitspraken die mr Dommering-van Rongen aanhaalde tijdens haar voordracht voor het LSA-symposium 1993 'Stelplicht en bewijslast bij arbeidsongevallen' (Personenschade door Bedrijfsongevallen, Vermande 1993, p. 23). Uit de door haar aangehaalde uitspraken blijkt dat de kantonrechter zelfs bij zeer ervaren werknemers van een werkgever verlangt dat hij in het belang van ook deze zeer deskundige werknemers toezicht houdt en instructies verstrekt (Kantongerecht Breda 7 augustus 1991, rolnummer 244/91, bekrachtigd door Rechtbank Breda 1 september 1992, rolnummer 4466/91, alsmede Kantongerecht Rotterdam 7 oktober 1992, rolnummer 296/92/5).
Anderzijds kan een ervaren werknemer in het licht van een recente uitspraak van de Hoge Raad (HR 24 juni 1994, Rechtspraak van de Week 1994, 142) niet alle eieren in het mandje van zijn werkgever leggen. Het ging in die zaak om een werknemer/monteur die op een scheepswerf werkzaam was in het ruim van een schip. Hij wilde met een pijp vanuit het ruim het schip verlaten. Er was een vaste toegang beschikbaar, maar de werknemer kon deze niet gebruiken omdat hij die pijp bij zich droeg. Daarnaast was er een lange, veilige, vaststaande ladder die echter in gebruik was. De werknemer besteeg daarom een niet-verankerde aluminium ladder die ook in het ruim aanwezig was. Bij het beklimmen daarvan gleed de ladder weg en de werknemer viel, waardoor hij gewond raakte. De rechtbank oordeelde dat de werkgever niet had gehandeld in strijd met de veiligheidsnorm. Er waren immers twee veilige op- en afgangen in het ruim. Indien een werknemer ervoor kiest om in plaats van via de veilige weg, via een andere weg te gaan die voor hem als ervaren werknemer kenbaar onveilig is, dan is dat een handelwijze die voor zijn eigen verantwoordelijkheid komt. In cassatie klaagde de werknemer erover dat de rechtbank haar beslissing kennelijk had gebaseerd op eigen schuld en daarbij had miskend dat deze alleen aan de orde is wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad achtte deze klacht echter ongegrond, omdat de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer slechts waren gebruikt om te motiveren dat de werkgever niet tekortgeschoten was. De rechtbank was, aldus de Hoge Raad, niet aan de eigen schuld toegekomen. Zie ook Rechtbank Haarlem 7 december 1993 (in dit nummer onder VR 1995, 68.
Al neemt de hier beschreven uitspraak wel enige druk van 's werkgevers ketel, toch valt uit de rechtspraakontwikkeling in zijn geheel bezien af te leiden dat de veiligheidsnorm van lid 1 een zwaar juk legt op de schouders van werkgevers.
Aansprakelijkheid van werkgever voor 'hulppersonen'
Daar komt bij dat in de leer van de Hoge Raad de verantwoordelijkheid van de (formele) werkgever voor de zorg voor voldoende veiligheid voor zijn werknemers zich ook uitstrekt tot derden, die in zoverre als zijn hulppersonen (art. 6:76 BW) zijn aan te merken. Dit vond zijn start in het arrest Stormer/Vedox (Hoge Raad 15 juni 1990, NJ 1990, 716; VR 1991, 89). In dit arrest heeft de Hoge Raad de aansprakelijkheid van de (formele) werkgever jegens de werknemer aangenomen, ook waar het gaat om gedragingen van een inlenende werkgever of andere derde (de materiële werkgever) aan wie hij de betrokken werknemer ter beschikking heeft gesteld. De Hoge Raad overwoog:
'Het vorenstaande laat onverlet dat de werkgever, wanneer hij bij de uitvoering van zijn verplichtingen op grond van artikel 1638x lid 1 - kort gezegd: de verplichting te zorgen voor de veiligheid van de werknemer - gebruik maakt van de hulp van andere personen, evenals iedere andere schuldenaar die bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruik maakt van hulppersonen, aansprakelijk is voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen. Wanneer dan ook een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, is hij voor een tekortschieten van de derde in die zorg als voor eigen tekortschieten aansprakelijk. Onverschillig is daarbij of evenbedoelde tewerkstelling plaats vindt in het kader van een 'uitlening' of terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde dan wel in het kader van een aanneming van werk. En onverschillig is ook in hoeverre de werkgever zeggenschap over de werknemer heeft behouden.'
Daarnaast neemt de Hoge Raad in dit arrest ook een aansprakelijkheid van deze 'materiële werkgever' voor fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten aan, doch dan uit onrechtmatige daad (nu immers met die 'materiële werkgever' geen arbeidsovereenkomst bestaat en art. 1638x dus rechtstreekse toepassing mist), met dien verstande echter dat de voor art. 1638x ontwikkelde regels betreffende stelplicht en bewijslast hierbij overeenkomstig toepassing kunnen vinden. In de onderlinge verhouding met de formele werkgever zal de 'materiële werkgever' ook al spoedig de draagplichtige zijn, met name indien de formele werkgever geen instructie- of toezichthoudende taak heeft.
Het volgende arrest over deze problematiek is dat van 22 maart 1991 ( NJ 1991, 420), waarin de Hoge Raad uitmaakt dat de werkgever op de voet van artikel 1638x ook aansprakelijk is voor gedragingen van andere werknemers, die immers volgens de Hoge Raad zijn te beschouwen als hulppersonen, door de werkgever bij de uitvoering van zijn verbintenis tot verschaffen van veiligheid aan de betrokken werknemer gebruikt.
Voorlopig het sluitstuk, doch vast niet het laatste woord dat in deze hulppersoon-problematiek is gezegd, wordt gevormd door het arrest Power/Ardross (Hoge Raad 1 juli 1993, NJ 1993, 687; VR 1994, 74). In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist dat de zorgverplichting van de werkgever voor de veiligheid van zijn werknemers in een situatie, waarin zijn werknemers werk verrichten op een werkplek die deel uitmaakt van een groter bouwterrein, waarover deze werknemers zich ook moeten begeven, zich mede uitstrekt tot dat gehele bouwterrein, ook voor zover daarop door derden werkzaamheden worden verricht. In dit arrest overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang:
'Het strookt .... met de strekking van genoemde wetsbepaling om aan te nemen dat de daarin aan de werkgever opgelegde zorgverplichtingen voor de veiligheid van zijn werknemers zich in een situatie als de onderhavige niet beperken tot specifieke, in verband met de daar verrichte arbeid op de veiligheid op de werkplek toegesneden verplichtingen, maar daarenboven in beginsel mede betrekking hebben op het gehele bouwterrein, ook voor zover daarop door derden werkzaamheden worden verricht.
Daaraan doet niet af dat de werkgever bij gebrek aan zeggenschap over het bouwterrein als geheel de algemene zorg voor de veiligheid van zijn werknemers buiten de werkplek in de regel zo al niet geheel, dan toch goeddeels moet overlaten aan anderen, zoals de opdrachtgever van de bouw, de hoofdaannemer en door dezen op hun beurt ingeschakelden (zoals andere onderaannemers), voor zover de opdrachtgever of de hoofdaannemer dezen de nakoming van de op hen rustende algemene zorgverplichting voor de veiligheid van de werknemers op het bouwterrein heeft toevertrouwd of overgelaten. Al dezen kunnen in zo'n situatie immers in zoverre worden aangemerkt als 'hulppersonen' van de werkgever waarvan hij gebruik maakt bij het nakomen van zijn verplichting om voor de veiligheid van zijn werknemers te zorgen, wat meebrengt dat hij voor hun tekortschieten in die zorg op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen tekortschieten.'
Bovendien overwoog de Hoge Raad in dit arrest dat het niet beslissend is of de werkgever een voldoende zorgvuldig onderzoek had ingesteld naar de deugdelijkheid van de op het bouwterrein door deze hulppersonen getroffen veiligheidsmaatregelen, maar of deze hulppersonen ook werkelijk de in lid 1 van art. 1638x omschreven zorg voor de veiligheid van de op het bouwterrein werkzame personen genoegzaam in acht hebben genomen.
Toch ligt ook hier nog wel een grens aan de verantwoordelijkheid van de formele werkgever. Vanuit de gedachte (zie boven) dat artikel 1638x lid 1 niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming van de werknemer, draagt de formele werkgever volgens de Hoge Raad in dit arrest geen aansprakelijkheid indien het aan de werknemer op het bouwterrein, maar buiten de werkplek, overkomen ongeval in geen enkel opzicht is te wijten aan enig tekortschieten door bedoelde 'hulppersonen' in de op hen rustende algemene zorgverplichting voor de veiligheid, maar het ongeval veeleer is veroorzaakt door het feit dat personen in dienst van deze 'hulppersoon' ondanks voldoende instructie en toezicht de terzake geldende veiligheidsvoorschriften niet hebben nageleefd.
Verzwaarde stelplicht
De hierboven besproken rechtspraak maakt duidelijk dat de rechter op het stuk van veiligheid hoge eisen aan een werkgever stelt. Deze eisen worden verzwaard doordat voor wat betreft de stelplicht van de werkgever door de Hoge Raad is uitgemaakt dat het in beginsel op de weg van de werkgever ligt om aan te geven wat naar zijn mening in het relevante tijdvak in soortgelijke bedrijven als het zijne als norm voor de veiligheid gebruikelijk was en dat hij daarbij niet kan volstaan met een simpele ontkenning van de stellingen van de werknemer maar deze ontkenning goed moet motiveren (HR 4 juni 1990, NJ 1990, 573; VR 1991, 88). Helaas noopt het bestek van dit artikel ons een diepgaander bespreking van de aldus verzwaarde stelplicht van de werkgever hier achterwege te laten. Wel besteden wij nog aandacht aan het meest recente en belangwekkende arrest van de Hoge Raad op dit punt, te weten het arrest Power/Ardross (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687; VR 1994, 74).
Na te hebben vooropgesteld dat ten tijde van het onderhavige ongeval van 11 maart 1986 de artikelen 9 en 10, tweede lid onder e, van de Arbeidsomstandighedenwet nog niet in werking waren getreden, oordeelde de Hoge Raad in dit arrest dat niettemin de artikelen 1638x en 1638z in onderling verband ook destijds meebrachten dat bij een arbeidsongeval op de werkgever de verplichting rust 'ervoor te zorgen dat ter zake een rapport wordt opgemaakt waarin de toedracht van het ongeval zodanig wordt vastgelegd dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt of en in hoeverre het ongeval het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van ongevallen als waarom het in het gegeven geval gaat'. Grondslag voor deze verplichting is volgens de HR gelegen in het feit dat het opmaken van een dergelijk rapport nodig is, wil de werkgever behoorlijk kunnen voldoen aan de voor hem uit elk bedrijfsongeval voortspruitende verplichting te onderzoeken of het ongeval aanleiding behoort te geven tot het nemen van (nadere) maatregelen ter voldoening aan zijn verplichting uit artikel 1638x. Een andere grondslag voor deze verplichting is volgens de HR dat de regels van stelplicht en bewijslast van artikel 1638x meebrengen dat, al is het in beginsel aan de werknemer om te stellen dat het ongeval voortspruit uit onvoldoende veiligheidsmaatregelen van de werkgever, diens stelplicht wegens de aard der materie beperkt is, terwijl daartegenover van de een verzuim ontkennende werkgever mag worden gevergd dat hij omtrent de ongevalstoedracht zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van onvoldoende maatregelen zijnerzijds ter voorkoming van ongevallen als het onderhavige.
Komt de werkgever deze stelplicht niet na, dan zal daarvan volgens de Hoge Raad in dit arrest in het algemeen het gevolg zijn dat de vordering van de werknemer in beginsel toewijsbaar is. Ook het niet-nakomen van deze verplichting tot het opmaken van een rapport van een bedrijfsongeval door een hulppersoon van de werkgever, komt voor risico van de formele werkgever.
Het zal duidelijk zijn dat de werkgever, indien verzuimd is de Arbeidsinspectie onverwijld mededeling van een arbeidsongeval te doen, zoals artikel 9 Arbeidsomstandighedenwet thans voorschrijft, alleen al hierom in het algemeen aansprakelijk zal zijn jegens de werknemer aan wie het arbeidsongeval is overkomen. Hij kan dan immers in beginsel, in de woorden van de Hoge Raad, niet aan zijn stelplicht voldoen.
Maar hoe hierover te denken, als de werkgever wel overeenkomstig artikel 9 Arbeidsomstandighedenwet onverwijld mededeling van het arbeidsongeval heeft gedaan (en de arbeidsinspectie hierop inderdaad een onderzoek heeft ingesteld), maar hieruit niet een rapport van de arbeidsinspectie is voortgevloeid? Anders dan de Hoge Raad in het Power/Ardross-arrest lijkt te veronderstellen, leidt een onverwijlde mededeling aan de arbeidsinspectie niet steeds tot het opmaken van een rapport met betrekking tot het arbeidsongeval, maar in veel gevallen tot een onderzoek dat resulteert in een na afsluiting daarvan verzonden bericht dat geen aanleiding is gevonden tot het opmaken van een rapport, bijvoorbeeld omdat geen strafbaar feit is geconstateerd. Moet nu in een dergelijk geval worden aangenomen dat de werkgever, nu geen rapport is opgemaakt door de arbeidsinspectie, alleen al daarom niet aan zijn stelplicht kan voldoen en aansprakelijkheid draagt?
Het lijkt ons dat een dergelijke gevolgtrekking te ver gaat en bezwaarlijk door de Hoge Raad bedoeld kan zijn. Juist in die gevallen, waarin geen fout van de werkgever wordt geconstateerd, wordt nog al eens het opmaken van een rapport door de arbeidsinspectie, hoewel tijdig gewaarschuwd, achterwege gelaten. Het zou ongerijmd zijn in die gevallen een niet voldoen aan de stelplicht door de werkgever aan te nemen. Artikel 9 Arbeidsomstandighedenwet houdt ook niet de verplichting tot het doen opmaken van een rapport door de arbeidsinspectie in, maar slechts een verplichting tot onverwijlde mededeling aan de arbeidsinspectie (naast opneming van gebeurtenissen in een register, gehouden door de werkgever en aanwezig in het bedrijf); die verplichting tot onverwijlde mededeling bestaat bovendien nog niet eens in alle gevallen, maar alleen indien bij het arbeidsongeval sprake is van ernstig lichamelijk letsel (zie voor de definitie artikel 2 lid 2 van het Besluit van 22 september 1987, Stcrt. 197, ter uitvoering van de artikelen 9 en 10 Arbeidsomstandighedenwet) of dood, of van een gebeurtenis als bedoeld in artikel 9 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet.
Grove schuld (lid 2)
Wij komen thans aan bespreking van het tweede niveau van art. 1638x, dat van de grove schuld.
Aan een beroep op grove schuld van een werknemer worden zoals bekend strengere eisen gesteld dan de bewoordingen van deze bepaling doen vermoeden. Nadat al in 1975 door de Hoge Raad was uitgemaakt (HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81) dat van grove schuld in de zin van deze bepaling alleen sprake kan zijn als de schuld van de werknemer zo ernstig is, dat daartegenover de tekortkoming van de werkgever in het niet valt, oordeelde de Hoge Raad in het arrest Morsink/Nebem van 27 maart 1992, NJ 1992, 496 met noot PAS; VR 1993, 9 ('ijzervlechter'), dat onder grove schuld in de zin van deze bepaling slechts is te verstaan: opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
Daarnaast heeft artikel 1638x lid 2 volgens de Hoge Raad exclusieve werking, hetgeen wil zeggen dat een lagere graad van schuld dan opzet of bewuste roekeloosheid, die volgens de normale hoofdregel van artikel 6:101 BW wel een rol zou spelen, bij art. 1638x geen gewicht in de schaal legt (zie HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948).
Artikel 1638x verschaft de getroffen werknemer derhalve in principe alles of niets. Dat wil zeggen: bij overschrijding van de veiligheidsnorm (door de werkgever) zal een werknemer, die geen opzet of bewuste roekeloosheid valt tegen te werpen, volledig schadeloos gesteld worden, terwijl omgekeerd opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer zal meebrengen dat hij geen enkele aanspraak jegens zijn werkgever heeft, ook al heeft deze de veiligheidsnorm niet nageleefd. Roelvink heeft zich echter tijdens eerder aangehaald LSA-symposium (weergegeven in de bundel Personenschade door bedrijfsongevallen) afgevraagd of dit alles of niets principe niet anders moet worden beoordeeld wanneer de werkgever niet rechtstreeks op grond van artikel 1638x aansprakelijk is, maar wanneer het gaat om een risico-aansprakelijkheid, bijvoorbeeld de aansprakelijkheid van een werkgever voor hulppersonen als bedoeld in het eerder besproken arrest Power/Ardross. Hij acht het niet irreëel de eigen niet grove schuld van de werknemer in zo'n geval wèl een rol te laten spelen conform artikel 6:101 BW. De uitkomst daarvan kan immers nog altijd worden bijgesteld met behulp van de billijkheidscorrectie. Dit kan met name een rol spelen wanneer de werkgever zelf niet tekort schoot, maar een hulppersoon (zie ook de weergave van de discussie bij het symposium in Verkeersrecht 1993, p. 72).
Een andere vraag die zich aandient is wat te doen met de eigen, niet grove schuld van de werknemer, indien het niet de werknemer zelf is die aanspraken jegens de werkgever doet gelden, maar diens gesubrogeerde ziektekostenverzekeraar. Uitgangspunt is natuurlijk dat een particuliere ziektekostenverzekeraar op grond van art. 284 K door vergoeding van ziektekosten van de getroffen werknemer, in diens rechten jegens de werkgever gesubrogeerd is. De vraag rijst echter of, en zo ja, in hoeverre op dit uitgangspunt in het kader van een vordering ex art. 1638x een uitzondering gemaakt zou kunnen of moeten worden.
Het IZA/Vrerink-arrest (HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566; VR 1992, 93) lijkt daartoe aanknopingspunten te bieden. De billijkheid die er in de verhouding tot de zwakkere verkeersdeelnemer toe leidt dat ten minste 50% van diens schade in ieder geval voor vergoeding in aanmerking dient te komen, verliest volgens de Hoge Raad in dat arrest zijn gewicht, in geval de schade van het slachtoffer ten laste van een verzekeraar is gekomen, omdat het risico aan de zijde van het slachtoffer, zij het tegen betaling van premie, reeds door middel van een verzekering was gespreid. Dit strookt volgens de Hoge Raad ook met de gedachte die aan artikel 6:197 BW ten grondslag ligt en die erop neerkomt dat uitbreidingen van aansprakelijkheidsgronden met het oog op de belangen van de slachtoffers niet zonder meer ook voor de regresrechten van hun verzekeraars behoren te gelden.
Ditzelfde argument zou ook een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de positie van de gesubrogeerde ziektekostenverzekeraar in het kader van diens aanspraken ex artikel 1638x. Natuurlijk gaat het hier niet om een niet laten gelden van een billijkheidscorrectie c.q. billijkheidsoordeel voor de verzekeraar, zoals in het IZA/Vrerink-arrest, maar wel zou betoogd kunnen worden dat de Hoge Raad juist in het licht van de beschermingsgedachte van de zwakkere werknemer ertoe is gebracht de maatstaf voor de grove schuld in lid 2 zodanig aan te scherpen dat sprake moet zijn van opzet of bewuste roekeloosheid, en daarnaast exclusieve werking aan lid 2 op het punt van een eigen fout van de werknemer toe te kennen, terwijl die beschermingsgedachte minder spreekt ten opzichte van een verzekeraar van schade van de werknemer dan ten opzichte van de werknemer zelf. Bovendien dwingt noch de tekst van 1638x lid 2 noch ook de geschiedenis van die bepaling (als weergegeven in HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948) tot een voor die verzekeraar gelijkluidende uitleg. Een en ander zou betekenen dat een beroep op een mindere eigen schuld dan 'grove schuld', naar onze mening de regresnemende ziektekostenverzekeraar zou moeten kunnen worden tegengeworpen, in die zin dat door de aanwezigheid van die mindere schuld de schade zou moeten worden verdeeld overeenkomstig de normale regels van artikel 6:101 BW. De Hoge Raad heeft zich over dit punt echter nog niet uitgelaten.
Tot besluit
In het bovenstaande is gepoogd in het kort enige recente ontwikkelingen op het gebied van art. 1638x in kaart te brengen. Daarbij bleef helaas een aantal aspecten onderbelicht (vooral de aspecten van stelplicht en bewijslast), maar het gebied dat door art. 1638x wordt bestreken herbergt langzamerhand zoveel voetangels en klemmen en er zitten zoveel adders onder het gras dat een heel proefschrift aan dit onderwerp gewijd zou kunnen worden. Wij zagen ons genoodzaakt om die reden concessies te doen.