pag. 37 VR 2002, De begroting van affectieschade

In tien jaar kan veel gebeuren. Was het bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 nog zo dat de mogelijkheid van smartengeld voor nabestaanden en naasten angstvallig buiten de deur werd gehouden, thans lijkt ook onder verzekeraars de gedachte gemeengoed dat deze 'tweedelijns slachtoffers'^[2] ) erkenning moeten krijgen voor het verdriet dat zij hebben om het verlies of het ernstige letsel van hun dierbaren. De vraag is dus niet meer zozeer of de kring van smartengeldgerechtigden moet worden uitgebreid, maar veeleer met welke personen die kring moet worden vergroot: alleen de nabestaanden van een overledene, of ook de ouders van een kind dat door een medische fout blijvend ernstig gehandicapt is geworden?

Kort na de PIV-jaarconferentie in het voorjaar 2001, waar onder andere dit onderwerp aan de orde kwam, liet de minister van Justitie weten dat hij van plan is de kring van smartengeldgerechtigden uit te breiden tot zowel de nabestaanden van een overledene als de naasten van een ernstig gewond slachtoffer. Het voorstel van de minister, dat hieronder meer in detail zal worden besproken, gaat verder uit van een vaste vergoeding van € 10.000 voor ieder die behoort tot de kring van gerechtigden. Dat is volgens ons een te gemakkelijke keuze, die waarschijnlijk meer leed zal veroorzaken dan compenseren. Want waarom, zo vraagt Van Boom^[3] ) zich terecht af, zou een moeder die psychisch geheel ten onder gaat aan de ervaring van de dood van haar jonge kind hetzelfde bedrag moeten krijgen als de nuchtere, incasserende weduwe die thuis hoort dat haar 75-jarige echtgenoot bij een verkeersongeval is omgekomen? In deze bijdrage zullen wij een voorstel presenteren waarin wordt getracht meer recht te doen aan de verschillen die bestaan tussen de nabestaanden en naasten onderling. Dit voorstel zullen wij vervolgens toetsen aan de hand van een achttal praktijkgevallen. Voorafgaand hieraan zullen wij de plannen van de minister meer uitgebreid in beeld brengen.

Naar aanleiding van het Baby Joost-arrest^[4] ) vroeg het Tweede Kamerlid Vos in september 2000 aan minister Korthals een wetsvoorstel op te stellen dat voorzag in het toekennen van smartengeld aan de nabestaanden van een overledene en de verwanten van een ernstig gewonde. Op 20 juni 2001 reageerde de minister op dit verzoek met een brief aan de Tweede Kamer, waarin hij de hoofdlijnen schetst van een wettelijke regeling zoals die hem voor ogen staat^[5] ). Met een verwijzing naar het Baby Joost-arrest maakt de minister duidelijk dat het leed van de naasten in geval van ernstige invaliditeit volgens hem niet veel onderdoet voor dat van de nabestaanden van een overledene. Weliswaar kunnen de eersten nog een affectieve relatie met het slachtoffer blijven onderhouden, maar daar staat tegenover dat zij - omdat zij veelal de verzorging op zich nemen - langduriger met de gevolgen in aanraking komen. Dit rechtvaardigt volgens de minister dat ook zij recht krijgen op vergoeding van smartengeld.

Niet iedere verwonding doet evenwel een recht op smartengeld ontstaan voor de naasten van het slachtoffer. Het dient te gaan om een 'ernstige verwonding met blijvende ernstige gevolgen' omdat het vooral het blijvende karakter van het letsel is waardoor het leed van de naasten wordt veroorzaakt. De minister merkt op dat in de toelichting op een mogelijk wetsvoorstel meer duidelijkheid zal moeten worden gegeven over de uitleg van het begrip 'ernstig blijvend letsel'. De minister zal laten onderzoeken in hoeverre hierbij aansluiting kan worden gezocht bij internationaal erkende systemen van medisch objectief vaststelbare percentages van blijvende functionele invaliditeit. Aangenomen mag worden dat hij hier het oog heeft op de bekende AMA-guides uit de Verenigde Staten, waarin voor vrijwel alle vormen van lichamelijk letsel in tabellen is vastgesteld in welke mate het slachtoffer daardoor wordt beperkt in de uitvoering van alledaagse taken en bezigheden^[6] ).

Met betrekking tot de vraag welke nabestaanden en naasten recht krijgen op vergoeding van smartengeld, zoekt de minister aansluiting bij de kring van gerechtigden zoals die is vastgesteld in artikel 6:108 BW. Hiertoe behoren de volgende personen:

Voor hen geldt, aldus de minister, dat men mag aannemen dat zij een zeer nauwe affectieve band hebben of hebben gehad met het slachtoffer, waardoor zij degenen zijn die emotioneel het zwaarst worden getroffen. De minister kiest derhalve uitdrukkelijk voor een limitatief stelsel; een hardheidsclausule zou volgens hem slechts leiden tot discussie over de ernst van het geleden verdriet en dat was nu juist wat de wetgever in 1992 heeft bewogen om af te zien van vergoeding van affectieschade.

Tot slot wil de minister bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld geen onderscheid maken tussen overlijden en ernstige verwonding. In beide gevallen gaan zijn gedachten uit naar een gefixeerd bedrag van € 10.000 per gerechtigde. Dit bedrag is volgens de minister vergelijkbaar met hetgeen in de ons omringende landen in soortgelijke situaties wordt uitgekeerd. Toekenning van een dergelijk bedrag aan de groep slachtoffers die de minister voor ogen staat, zal volgens het Verbond van Verzekeraars leiden tot een verhoging van de WA-schadelast voor motorrijtuigenverzekeringen met ongeveer € 27 miljoen per jaar, oftewel een stijging van de WAM-premies met 2%.

Het voorstel van de minister gaat uit van het principe one size fits all : iedere rechthebbende ontvangt een gelijk bedrag, ongeacht de omvang van de geleden smart. Dit is naar onze mening te rigide. Maatwerk - het individueel vaststellen van de omvang en beleving van het verdriet - is echter ook geen oplossing. Dit zal in de meeste gevallen immers een expertise vereisen en dat is een te zware psychische belasting voor de rechthebbenden en een te zware financiële belasting voor de verzekeraars. Bovendien vertraagt dit de schadeafwikkeling en daarmee mogelijk ook het verwerkingsproces van de betrokkenen.

Waar wij naar gezocht hebben, is maatconfectie: een set van makkelijk hanteerbare, objectieve criteria aan de hand waarvan de affectieschadevergoeding meer in verhouding kan worden gebracht tot de ernst van het geleden verdriet, zonder dat dit verdriet bij iedere rechthebbende afzonderlijk hoeft te worden 'gemeten'. Dit impliceert enerzijds dat wordt geabstraheerd van de individuele verdrietbeleving en anderzijds dat niet aan alle rechthebbenden eenzelfde bedrag wordt uitgekeerd. Gelet op de symboolfunctie die toekomt aan de vergoeding van affectieschade, lijkt ons een bedrag van minder dan € 5.000 ongewenst. Om niet te zeer uit de pas te geraken met de hoogte van het smartengeld dat wordt toegekend aan 'eerstelijns' slachtoffers, moet aan de andere kant niet meer worden uitgekeerd dan € 45.000. Dit zijn voor ons de belangrijkste uitgangspunten voor een regeling van het smartengeld voor nabestaanden en naasten.

De verschillen tussen de benadering zoals wij die voor ogen hebben en het voorstel van de minister, betreffen in hoofdzaak de vaststelling van de hoogte van de smartengeldvergoeding. Een aantal gezichtspunten achten wij daarvoor bepalend. Op basis daarvan hebben wij een eenvoudige systematiek ontwikkeld waarmee de hoogte van de affectieschadevergoeding op een gestructureerde wijze kan worden bepaald. Hieronder zetten wij deze systematiek uiteen. Verderop wordt het één en ander schematisch weergegeven.

Ons eerste aanknopingspunt is de ernst van de verwondingen van het ongevalsslachtoffer. Het meest ernstig is uiteraard letsel dat overlijden tot gevolg heeft. Daarom menen wij dat in geval van overlijden een hogere vergoeding op zijn plaats is dan in geval van ernstig letsel. Binnen de categorie van gevallen van ernstig letsel kan vervolgens worden gedifferentieerd, al naargelang het slachtoffer al of niet hulpbehoevend is en de naasten zich dus opofferingen moeten getroosten om te voorzien in de zorg voor de gekwetste. Op basis van dit aanknopingspunt rangschikken wij daarmee in de volgorde overlijden, ernstig letsel mét blijvende hulpbehoevendheid en ernstig letsel zonder dat deze hulpbehoevendheid zich voordoet. Wij realiseren ons dat er gevallen zijn van ernstig blijvend letsel die voor de naasten van het slachtoffer qua zwaarte niet of nauwelijks onderdoen voor overlijden en die voor de nabestaanden wellicht moeilijker te dragen zijn dan de situatie waarin het slachtoffer zou zijn overleden. Voorbeelden daarvan bieden de uitspraken Hof Amsterdam 14 januari 1999, VR 1999, 82 en Hof Arnhem 7 december 1999, VR 2000, 90. In beide gevallen is sprake van zware lichamelijke en geestelijke invaliditeit en zijn de slachtoffers zich bovendien bewust van wat hun is overkomen en van de uitzichtloosheid van de situatie waarin zij verkeren. Met het oog op dit soort uitzonderlijke gevallen hebben wij in het schema hieronder bewust een overlap aangebracht tussen de categorieën A (€ 35.000 tot € 45.000) en B (€ 30.000 tot € 40.000). Daarmee hebben wij de mogelijkheid willen openen dat in bepaalde gevallen van ernstig blijvend letsel (categorie B) een gelijke of soms zelfs hogere vergoeding aan de naasten wordt uitgekeerd dan in (sommige) gevallen van overlijden (categorie A).

In de tweede plaats zouden wij belang willen toekennen aan de aard van de affectieve relatie tussen het slachtoffer enerzijds en de nabestaanden of naasten anderzijds. Volgens deskundigen die in de praktijk veel worden geconfronteerd met de gevolgen van ernstig letsel en overlijden, is het verlies van een kind het ergste dat iemand kan overkomen, op korte afstand gevolgd door het verlies van een partner. Uit praktische overwegingen stellen wij beide situaties op één lijn. Deze gebeurtenissen zijn, met alle respect voor het verdriet van de betrokkenen, doorgaans ingrijpender dan het ernstig letsel of verlies van een broer of zus, een ouder, of een hartsvriend(in). Ook dit kan tot uiting komen in de hoogte van de smartengeldvergoeding, zodat aan een ouder die een kind verliest een hoger bedrag kan worden toegekend dan aan een broertje of zusje van de overledene.

In de derde plaats zouden wij rekening willen houden met de mate waarin het overlijden of het ontstaan van het letsel een afwijking vormt van wat wij zouden willen aanduiden als de 'natuurlijke loop der dingen'. Dit vereist enige toelichting. Naar onze mening dient aan de nabestaanden van een kind of een persoon die zich in de kracht van zijn leven bevond een hoger bedrag aan smartengeld toe te komen dan aan de nabestaanden van iemand die het grootste deel van zijn leven reeds achter zich had. In het eerste geval komt het overlijden namelijk op een moment waarop de nabestaanden dat niet verwachtten en gezien de levensverwachting van de getroffene ook niet behoefden te verwachten. Daardoor heeft het overlijden doorgaans een veel grotere impact op het leven van de nabestaanden. Een dergelijke afwijking van het natuurlijke verwachtingspatroon rechtvaardigt een hogere vergoeding. Dit principe gaat natuurlijk ook op als het gaat om ernstig letsel. In de systematiek hieronder wordt de mate waarin het gebeuren afwijkt van de natuurlijke loop der dingen gebruikt om te variëren binnen de bandbreedte van de verschillende categorieën.

Tot slot moet naar onze mening rekening worden gehouden met de aard van de gebeurtenis waardoor het ernstige letsel of het overlijden van het slachtoffer is ontstaan. Voor de naasten en nabestaanden zal het namelijk ook belangrijk verschil maken of het letsel of overlijden van de dierbare(n) het gevolg is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, dan wel roekeloos gedrag van de kant van een aansprakelijke. In dat laatste geval zal de inbreuk op het rechtvaardigheidsgevoel ernstiger zijn. Ook dit kan tot uiting worden gebracht door te variëren binnen de bandbreedte van de verschillende categorieën.

Met betrekking tot de kring van gerechtigden zijn wij het in grote lijnen eens met de minister. Wel achten wij de invoering van een 'hardheidsclausule' wenselijk. De kring van gerechtigden van artikel 6:108 BW is namelijk vastgesteld met het oog op de vraag wie in materiële zin schade lijden als gevolg van het overlijden van een ander, terwijl bij affectieschade de immateriële aspecten juist van belang zijn. Enkele voorbeelden van situaties waarin de kring van gerechtigden van artikel 6:108 duidelijk te krap is, zijn die waarin het gaat om het overlijden van een broer of zus of het overlijden van een pleegkind^[8] ). In deze gevallen is sprake van samenleven in gezinsverband of een wijze die daar zozeer op lijkt, dat zij daarmee gelijkgesteld dient te worden. Daardoor geldt voor deze personen dat zij geacht mogen worden een zeer nauwe affectieve band te hebben of te hebben gehad met het slachtoffer. In het schema hieronder zullen degenen die niet direct behoren tot de kring van gerechtigden van artikel 6:108 in de meeste gevallen worden ingedeeld in de groep 'Overige affectieve relaties'.

Op basis van deze gezichtspunten hebben wij een vijftal categorieën van affectieschade gemaakt. Voor elk daarvan is met behulp van een interval aangegeven wat naar onze mening een passende smartengeldvergoeding zou zijn. Daarbij hebben wij aansluiting gezocht bij de bedragen, zoals die onder het huidige recht worden toegekend aan ongevalsslachtoffers zelf. Binnen deze intervallen, waarvan sommige een bepaalde mate van overlap vertonen, kan vervolgens een afronding naar boven of naar beneden plaatsvinden al naar gelang de omstandigheden in mindere of meerdere mate een afwijking inhouden van de 'natuurlijke loop der dingen'. Aldus ontstaat een stelsel dat enige vergelijking vertoont met de wijze waarop in Engeland de hoogte van de smartengeldbedragen voor gevallen van psychisch letsel worden vastgesteld^[9] ).