VRA 2001, p. 1
2001-01-01
Prof. mr C.C. van Dam
De ouders van Joost
Aan ouders van ernstig gewonde kinderen wordt nog geen recht gedaan
VRA 2001, p. 1
Prof. mr C.C. van Dam
EVRM art. 8 BW art. 6:162 BW art. 6:106 BW art. 6:107 BW art. 7:465 Wet BIG art. 47 lid 1
1
Inleiding
Joost is door een medische fout ernstig en blijvend gehandicapt geraakt. Nadat zijn schade is vergoed, vorderen zijn ouders vergoeding van de schade die zij zelf als gevolg van deze fout lijden en hebben geleden. Hun materiële schade bestond uit inkomensschade en verbouwings- en vervoerskosten; hun immateriële schade uit shockschade, gebrekkige opvang door het ziekenhuis, affectieschade en gederfde levensvreugde als gevolg van de ontwrichting van het persoonlijke leven en het gezinsleven[1] . De Amsterdamse rechtbank wijst hun vordering toe maar het plaatselijke hof vernietigt het vonnis en wijst de vordering af[2] .
De Hoge Raad verwerpt het door de ouders hiertegen ingestelde cassatieberoep[3] . Net als het bekritiseerde Jeffrey-arrest[4] is het Ouders van Joost-arrest slechts op technische gronden gemotiveerd en opnieuw laat de Hoge Raad iedere referentie aan de bij de procedure betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen achterwege[5] . Zo eindigt deze geruchtmakende procedure zowel qua motivering als qua resultaat op beschamende wijze.
In deze bijdrage geef ik aan, dat een andere uitkomst van deze procedure niet alleen wenselijk was maar ook, zowel naar oud als naar huidig recht, mogelijk. Het enige lichtpuntje van het arrest is, dat het geen principiële afwijzing bevat van het recht op vergoeding van de eigen schade van ouders van ernstig gewonde kinderen.
Het Ouders van Joost-arrest staat onder meer[6] in schril contrast met het bijna vier jaar eerder gewezen Wrongful birth-arrest[7] . Hierin ging het om de schade die ouders leden, nadat bij de moeder op gebrekkige wijze sterilisatie had plaatsgevonden en een (gezond) kind was geboren. In een principieel gemotiveerd arrest oordeelde de Hoge Raad dat de meeste schade van de ouders voor vergoeding in aanmerking kwam. Dat gold niet alleen voor de kosten van opvoeding en verzorging van het kind maar ook, en dat is in dit verband van bijzonder belang, voor de gederfde inkomsten van de moeder. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.13.2):
'Ter beantwoording van de vraag of de vrouw aanspraak kan maken op vergoeding van inkomensderving als gevolg van haar zwangerschap en de geboorte van het kind zal moeten worden beoordeeld of haar keuze om tijdelijk niet te werken in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden beschouwd. Daarbij zal enerzijds gewicht moeten worden toegekend aan de vrijheid van de vrouw om haar leven met het oog op het belang van het kind zodanig in te richten als haar met het oog daarop goeddunkt, terwijl anderzijds in het oog moet worden gehouden dat de vrouw haar schade voor zover haar dit mogelijk is en redelijkerwijs van haar kan worden gevergd, dient te beperken.'
Deze genuanceerde mogelijkheid tot vergoeding van inkomstenderving was niet weggelegd voor de ouders van Joost, die hun loopbaan op een laag pitje moesten zetten in verband met de zorg voor hun ernstig gehandicapte zoon. Maatschappelijk gezien is hier sprake van een niet aanvaardbare scheefgroei in het aansprakelijkheidsrecht[8] . Dit betekent dat geen recht is gedaan aan de ouders van Joost en evenmin aan andere personen die schade lijden doordat een nauwe verwant ernstig gewond raakt.
In dit artikel ga ik na een uiteenzetting van de feiten (nr 2) in op de verschillende grondslagen van de vordering van de ouders (nrs 3-7). Het gaat dan om de vraag of ouders als derden een recht op vergoeding van hun eigen schade kan worden toegekend en of de art. 1407 en 6:107 daaraan in de weg staan. Daarna zal ik aangeven dat de eigen schade van ouders in dit soort situaties ook kan worden beschouwd als (verplaatste) eigen schade van het kind in de zin van art. 1407 en 6:107 (nr 8). Tenslotte ga ik in op een aantal belangrijke stappen die inmiddels door de Tweede Kamer zijn gezet (nr 9). Wat in deze bijdrage wordt opgemerkt over de rechtspositie van de ouders van een gewond kind, geldt ook voor de partner van iemand die door toedoen van een ander gewond is geraakt.
2
De feiten
Joost van Ruyven, een in 1986 gezond geboren jongen, wordt, vier maanden oud, in het Delftse Reinier de Graaf Gasthuis geopereerd aan een liesbreuk, een routine-operatie. Door medische fouten van de dienstdoende artsen loopt Joost een ernstige hersenbeschadiging op. Als gevolg daarvan is hij zwaar spastisch geworden en is er bij hem sprake van een zeer beperkte verstandelijke (het arrest spreekt ten onrechte over geestelijke) ontwikkeling. Thuis behoeft hij vrijwel voortdurend aandacht en verzorging van één van de ouders. De vader zorgt voor Joost en de rest van het gezin (naast Joost hebben de ouders nog drie kinderen). De moeder is kostwinner en werkt als adjunct-directrice van een basisschool.
De ouders vorderen van de artsen en het ziekenhuis vergoeding van de schade die Joost zelf lijdt en heeft geleden. Met het ziekenhuis wordt een schikking getroffen, waarin een uitkering van ƒ 134.000 tegen finale kwijting wordt vastgesteld. In deze onderhandelingen hebben de ouders de Consumentenbond aan hun zijde. Omdat de bond kwalitatief onvoldoende rechtsbijstand heeft geleverd (vide het pijnlijk lage bedrag) komen ouders en de bond tot een schikking op grond waarvan de Consumentenbond tegen finale kwijting een bedrag van ƒ 237.880 aan de ouders uitbetaalt ten behoeve van hun zoon.
Vervolgens zoeken de ouders compensatie voor hun eigen materiële schade (onder meer inkomensderving) en immateriële schade (met name affectieschade en shockschade) die zij daarnaast leden en lijden door de fouten van het ziekenhuis. Over die eigen vordering van de ouders gaat het arrest dat in de juridische wandelgangen het Baby Joost-arrest heet, maar dat derhalve beter het Ouders van Joost-arrest kan worden genoemd. Joost is trouwens ook al lang geen baby meer maar een 14-jarige puber.
Omdat de schade van Joost in de schikking met het ziekenhuis tegen finale kwijting was vergoed, moest het in de onderhavige procedure gaan om de schade die de ouders als derden hadden geleden. Andere ouders die zich in een soortgelijke situatie bevinden, zouden hun schade naar oud en naar huidig recht ook kunnen presenteren als eigen schade van het kind die naar de ouders is verplaatst (zie nr 8). Deze route was echter voor de ouders van Joost afgesloten als gevolg van de schikking met het ziekenhuis.
In de procedure gaan de ouders als derden voor diverse ankers liggen, die er steeds op neerkomen dat niet alleen jegens Joost maar ook jegens hen persoonlijk aansprakelijkheid bestaat. In cassatie resteren nog de contractuele vraag of de ouders partij zijn geworden bij de behandelingsovereenkomst en de buitencontractuele vraag of er sprake is van schending van art. 8 EVRM.
3
De ouders als contractspartij
De ouders stellen zich allereerst op het standpunt dat zij zelf partij zijn geworden bij de behandelingsovereenkomst met het ziekenhuis, c.q. de behandelende artsen en dat zij niet slechts als wettelijk vertegenwoordigers van Joost zijn opgetreden. De Amsterdamse Rechtbank volgt de ouders hierin en wijst een opzienbarend vonnis. Zij overweegt dat, doordat de ouders partij zijn bij de overeenkomst, het ziekenhuis en de artsen niet alleen zijn tekortgeschoten jegens Joost maar ook jegens diens ouders. Het hof wijst deze constructie echter af. Het cassatiemiddel tegen dit arrest is op dit punt vrij gedetailleerd en de Hoge Raad wordt dan ook gedwongen tot een uitvoerig betoog:
'De onderdelen 1b tot en met 1f (…) richten een aantal klachten tegen hetgeen het hof overweegt in (…) r.o. 4.7 en derhalve, naar de kern genomen, tegen het oordeel dat de ouders niet pro se met W. c.s. hebben gecontracteerd.
Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen, volgt in de eerste plaats dat het hof niet in beginsel de mogelijkheid van contracteren door de ouders pro se heeft uitgesloten. Uit 3.4 volgt voorts dat het hof evenmin miskent dat de vraag of de ouders voor zichzelf contracteren, moet worden beoordeeld op grond van de algemene regels over de totstandkoming van overeenkomsten. Voor zover de klachten, vervat in 1b, op deze twee punten betrekking hebben, kunnen zij derhalve bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Het hof is ook niet uitgegaan van de veronderstelling dat ouders die hun minderjarig kind ter behandeling aan een arts aanbieden en dienaangaande met de arts een overeenkomst sluiten, geacht worden uitsluitend namens hun kind te handelen zolang niet blijkt dat óók een bijzondere prestatie ten behoeve van de ouders zelf is bedongen. Het hof is klaarblijkelijk wel - en terecht - ervan uitgegaan dat in een geval als het onderhavige - waarin partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst niet met zoveel woorden erover hebben uitgesproken of de ouders voor zichzelf dan wel in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun kind, dan wel in beide hoedanigheden tegelijk optraden - de wederpartij(en) ervan mocht(en) uitgaan dat de ouders de overeenkomst, als wettelijke vertegenwoordigers van hun kind, uitsluitend in naam van dat kind sloten. Het hof acht kennelijk onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie (zouden) rechtvaardigen dat de ouders de medische behandelingsovereenkomst mede voor zichzelf zijn aangegaan. Aan dit oordeel ligt geen onjuiste rechtsopvatting ten grondslag en het is voor het overige niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De in onderdeel 1b vervatte klacht faalt derhalve ook voor het overige, evenals de in onderdeel 1c vervatte klacht. Onderdeel 1d bouwt voort op de eraan voorafgaande klachten en faalt derhalve eveneens.
Onderdeel 1e strekt ten betoge dat de omstandigheid dat tussen partijen vaststaat dat zij in woord noch geschrift uitdrukkelijk hebben besproken ten behoeve van wie de ouders de overeenkomst met W. c.s. hebben gesloten, niet van (beslissend) belang is voor beantwoording van de vraag of W. c.s. zich tegenover de ouders tot een van de behandeling van Joost te onderscheiden andere prestatie hebben verbonden. Het hof heeft echter slechts tot uitdrukking gebracht dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst niet hebben besproken of de ouders aan de overeenkomst tot behandeling van Joost uitsluitend als zijn wettelijk vertegenwoordigers rechten konden ontlenen dan wel of zij dat ook voor zichzelf konden. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Subonderdeel 1f klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het gegeven dat de ouders een eigen belang hadden bij correcte nakoming van de ten behoeve van Joost gesloten overeenkomst, van onvoldoende gewicht is om anders te oordelen over de vraag of de ouders slechts als wettelijke vertegenwoordigers van Joost een overeenkomst met W. c.s. hebben gesloten. W. c.s. behoefden, naar 's hofs oordeel, uit de aanwezigheid van dit eigen belang niet af te leiden dat de ouders (tevens) voor zichzelf een behandelingsovereenkomst wilden aangaan. Deze oordelen van het hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. De klacht faalt. Daarbij verdient aantekening dat de enkele aanwezigheid van een zulk een eigen belang niet voldoende is om de ouders tot partij bij de overeenkomst te maken.'
Wie nu even zijn door opleiding en ervaring beslagen juristenbril afzet en de overwegingen van de Hoge Raad als een ontwikkelde leek nog eens leest, zal enige huiver niet kunnen onderdrukken. Welke vooroordelen hadden niet-juristen ook al weer over juristen? Dit is juridische scherpslijperij van de bovenste plank, terwijl de band met de werkelijkheid uit het zicht is verdwenen.
Als we de juristenbril weer opzetten kunnen we de Hoge Raad wel volgen: de redenering is vanuit een strikt juridisch-systematisch oogpunt immers niet onbegrijpelijk (zie het slot van deze paragraaf). Ook was het duidelijk dat de minitieuze uitvoerigheid van de overwegingen van de Hoge Raad veroorzaakt werd doordat het cassatiemiddel alle hoeken van het veld van de contractuele gebondenheid had opgezocht.
Maar ondanks dit begrip valt er wel wat aan te merken. Om te beginnen laat de Hoge Raad (derde en vierde geciteerde alinea) de redenering van het hof in stand, die er op neerkomt dat ouders die er in slagen om bij de onderhandelingen over de behandelingsovereenkomst ook voor zichzelf te contracteren wel rechten zouden kunnen ontlenen aan de overeenkomst, terwijl dat niet geldt voor ouders die daar op dat moment begrijpelijkerwijs niet aan denken. Deze redenering past wellicht bij het aangaan van een commercieel contract maar zij is in het kader van een behandelingsovereenkomst een beetje oneerlijk ten opzichte van minder oplettende en minder opgeleide ouders.
Daarnaast is het de vraag waarom de enkele aanwezigheid van een eigen belang van de ouders niet voldoende is om hen tot partij bij de overeenkomst te maken (laatste geciteerde alinea). Het is toch niet zomaar een willekeurig of ondergeschikt belang dat ouders in dit soort gevallen hebben? Sterker: er is nauwelijks een zwaarwegender belang te bedenken dat iemand bij een contract kan hebben. Zij sluiten de overeenkomst ter uitvoering van de zorgplicht die zij voor het kind hebben (art. 1:247) en zij hebben groot materieel en immaterieel belang bij een goede uitvoering van de behandelingsovereenkomst. Men bevindt zich nog hooguit in een juridisch-systematische werkelijkheid als men ouders slechts beschouwt als vertegenwoordigers van het kind die, als de behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen, 'er tussen uit vallen', zoals dat in de vertegenwoordigingsliteratuur treffend wordt geformuleerd[9] .
De redenering van hof en Hoge Raad mist niet alleen aansluiting bij de maatschappelijke werkelijkheid, zij is ook om juridische redenen moeilijk houdbaar. Stel bijvoorbeeld dat een moeder ten behoeve van haar kind bij een postorderbedrijf een winterjas koopt maar dat zij weigert de koopsom te voldoen. Kan het postorderbedrijf de moeder tot nakoming aanspreken? Als de redenering van hof en Hoge Raad hier wordt doorgetrokken, kan de moeder zich op het standpunt stellen dat zij de kleding slechts heeft gekocht als vertegenwoordiger van het kind, derhalve geen partij is bij de overeenkomst en om die reden ook niet tot nakoming kan worden aangesproken.
Hof en Hoge Raad passen hier regels toe die volgen uit de vaste jurisprudentie over de vraag of iemand een overeenkomst in eigen naam of in naam van een ander sluit[10] . Deze jurisprudentie moge (enigszins) bruikbaar zijn voor het tot stand komen van commerciële contracten, voor situaties als de onderhavige gaat zij langs de kern van de zaak heen. De positie van ouders die namens of ten behoeve van hun kind handelen, is immers per definitie moeilijk met commerciële (on)middellijke vertegenwoordigers te vergelijken. Anders dan de vertegenwoordiger zijn zij niet alleen belanghebbende bij de correcte nakoming van de verbintenissen door de wederpartij maar ook direct of indirect verplicht tot het nakomen van de daar tegenover staande prestatie. Toepassing van de standaardjurisprudentie is in de onderhavige context dan ook maatschappelijk niet overtuigend (zie voor een alternatief nr 4).
Indien men contractuele gebondenheid van de ouders systematisch gezien ongewenst vindt, kan dat in een zaak als de onderhavige moeilijk beslissend zijn. Er dient dan te worden gezocht naar een oplossing die wèl in het systeem is in te passen. Mijns inziens is die oplossing te vinden door ouders te beschouwen als bij het contract betrokken derden. Zij zijn dan weliswaar geen partij bij de overeenkomst maar de contractuele zorgplichten die de artsen en het ziekenhuis jegens het kind hebben, gelden op grond van art. 6:162 (onrechtmatige daad) ook jegens de ouders, omdat zij voldoende nauw bij het contract zijn betrokken. Deze gedachte, die aansluit bij bestaande jurisprudentie op het gebied van de beroepsaansprakelijkheid, werk ik thans nader uit.
4
De ouders als contractueel betrokken derden
Dat familieleden van een patiënt betrokken zijn bij een behandelingscontract blijkt bijvoorbeeld uit art. 47 lid 1 sub a, 3o BIG, op grond waarvan op de behandelend artsen ook zorgplichten rusten jegens de familieleden van de patiënt, zoals bijvoorbeeld een informatieplicht (vgl. ook art. 7:465 BW). In dit verband valt te denken aan het bekende Vader Versluis-arrest[11] . Het ging daarin om artsen en een ziekenhuis die jegens Versluis verstoppertje speelden over de mislukte operatie van zijn dochter. Naar huidig recht kan zonder twijfel worden geoordeeld dat de artsen en het ziekenhuis door deze onzorgvuldige begeleiding en het niet verschaffen van adequate informatie jegens Vader Versluis onrechtmatig handelden. Toegepast op de ouders van Joost: indien sprake is geweest van onheuse bejegening door het ziekenhuis, hebben zij op deze grond recht op smartengeld (zie nr 6).
De mogelijkheid voor de ouders om in een geval als het onderhavige het ziekenhuis aan te spreken, verdient een meer algemene grondslag. Ouders dienen bij dit soort contracten in beginsel steeds te worden beschouwd als bij het contract betrokken derden. Langs deze weg kan op genuanceerde wijze worden vastgesteld of contractuele zorgplichten die de artsen en het ziekenhuis jegens de patiënt hebben, op grond van art. 6:162 ook gelden jegens deze derden[12] .
Du Perron formuleert in zijn proefschrift een aantal gezichtspunten voor het bepalen van de reikwijdte van de zorgplicht van contractanten jegens derden. Een belangrijk gezichtspunt is om te beginnen de kenbaarheid van het belang van de derde(n)[13] . Was het belang van de ouders bij een goede behandeling van hun zoon voor de artsen kenbaar? Een bevestigende beantwoording ligt voor de hand. Dit gezichtspunt komt overeen met de relativiteitsvraag in het kader van de onrechtmatige daad (zie nr 7).
Er zijn nog andere gezichtspunten te noemen aan de hand waarvan kan worden bepaald in hoeverre contractanten een zorgplicht jegens derden hebben: de aard van het belang van de derde (hier een zwaarwegend emotioneel en financieel belang), de voorzienbaarheid en de omvang van de schade, de ernst van de wanprestatie en de hoedanigheid van de partij (arts/ziekenhuis) en de derde (ouders)[14] . Al deze gezichtspunten wijzen in het geval van de ouders van Joost in dezelfde richting, namelijk dat de contractuele plichten van de artsen en het ziekenhuis op grond van art. 6:162 ook gelden jegens de bij het contract betrokken ouders.
Deze benadering past bij de ontwikkeling van op onrechtmatige daad gebaseerde zorgplichten van andere beroepsbeoefenaren jegens derden. Zo moet een notaris rekening houden met de belangen van de crediteuren van zijn cliënt of met degene die door zijn cliënt in een uiterste wilsbeschikking zal worden begunstigd, terwijl de akte door zijn getreuzel niet tijdig wordt gepasseerd[15] . Ook andere dienstverleners, zoals advocaten, accountants en banken, behoren rekening te houden met (kenbare) belangen van personen die bij het contract en de gevolgen daarvan in voldoende mate zijn betrokken[16] .
5
Onrechtmatige daad: schending artikel 8 EVRM
De enige buitencontractuele grondslag voor de vordering van de ouders die in cassatie aan de orde kwam was art. 8 EVRM. De ouders betoogden dat, nu inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy een aantasting in de persoon kan opleveren (art. 6:106 lid 1 sub b), dat laatste ook zou moeten gelden voor een inbreuk op het eveneens door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het gezinsleven. Hoewel dat als enig argument voor een onrechtmatige daad-actie een smalle basis was, had mogen worden verwacht dat de Hoge Raad meer werk had gemaakt van de motivering van de afwijzing van dit argument. Want wat zegt de Hoge Raad?
'Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 4.16, waarin het hof heeft overwogen dat het aan de vordering uit onrechtmatig handelen ten grondslag gelegde beroep op artikel 8 EVRM moet worden verworpen omdat dit artikel niet strekt tot bescherming van het in dit verband door de ouders gestelde en beweerdelijk geschonden belang, te weten de integriteit van het gezinsleven. De rechtsklacht (3a) houdt kort gezegd in dat het hof miskent dat een inbreuk op het 'family life' van de ouders een aantasting van de persoon (van de ouders) kan opleveren en dat een dergelijke aantasting van de persoon een zelfstandige grond vormt voor toekenning van vergoeding van immateriële schade. Klacht 3b behelst, dat de motivering van het hof geen sluitende weerlegging vormt van de desbetreffende stellingen van de ouders. De hiervoor weergegeven overweging van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen in artikel 8 lid 1 EVRM is bepaald. Het daarin vervatte oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.'
Het door het hof afwijzen van een vordering met een ongemotiveerd beroep op de lege huls van het relativiteitsvereiste houdt in cassatie stand, omdat het volgens de Hoge Raad niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke wijze van afdoening is onder de maat, omdat de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet te verwaarlozen aanknopingspunten biedt voor een tegengestelde opvatting[17] .
Het beste wat hier nog van te zeggen valt, is dat binnen de Hoge Raad de meningen mogelijk verdeeld zijn geweest. De tournure 'geen onjuiste rechtsopvatting' wijst daarop: zij kan beduiden dat er verschillend over de kwestie werd gedacht[18] . Dit laat onverlet dat het een verbazingwekkende ervaring blijft, dat rechters zich van dit soort vragen in feite met een Jantje van Leiden kunnen afmaken.
6
Het recht van de ouders op vergoeding van immateriële schade (art. 6:106)
Bij hun vordering voor vergoeding van immateriële schade, met name shockschade en affectieschade, liepen de ouders aan tegen de beperkingen van art. 1407 (oud) BW. Onder oud recht kwam alleen de immateriële schade van de benadeelde zelf voor vergoeding in aanmerking. Omdat art. 1407 (oud) BW aansloot bij de regeling van de onrechtmatige daad, was het echter niet geheel duidelijk of deze beperking ook opging voor gevallen van wanprestatie. Vandaar dat de ouders in de onderhavige procedure betoogden dat jegens hen ook een contractuele norm was geschonden. Omdat de Hoge Raad niet tot de conclusie kwam dat dit het geval was, kwam hij ook niet toe aan de vraag of art. 1407 (oud) BW alleen voor buitencontractuele normschendingen gold. Nog los van het feit dat deze vraag in het cassatiemiddel niet expliciet aan de orde werd gesteld, is het niet erg aannemelijk dat de Hoge Raad deze vraag ook positief zou hebben beantwoord. Het lag immers niet voor de hand, dat de rechter in contractuele gevallen wel rechten van naaste familieleden zou erkennen en in even schrijnende buitencontractuele gevallen (bijvoorbeeld een kind dat bij een verkeersongeval gewond raakt) niet.
Het huidige recht verschilt niet van het oude, al is thans wel duidelijk dat art. 6:106 zowel bij contractuele als bij buitencontractuele normschendingen geldt. Deze bepaling lijkt aan het slot van lid 1 sub b aan ouders van gewonde kinderen een mogelijkheid tot vergoeding van immateriële schade te bieden in de woorden 'aantasting in de persoon'. Daartoe moet echter vaststaan dat jegens de ouders onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd (vestiging). Art. 6:106 zegt namelijk alleen iets over de voor vergoeding in aanmerking komende schade (omvang). In de parlementaire geschiedenis is gesteld dat derden geen vordering hebben ter zake van immateriële schade als er sprake is van
'... z.g. affectieschade ter zake van het leed van de echtgenoot of de naaste familie van het slachtoffer, doorstaan wegens diens kwetsing[19] .'
Ondanks deze beperking heeft een familielid via een andere weg wèl recht op vergoeding van immateriële schade. Er moet dan aan twee voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet jegens haar of hem (en dus niet alleen jegens het kind) onrechtmatig zijn gehandeld. Lindenbergh heeft betoogd dat hiervan slechts sprake kan zijn jegens iemand die zich, net als de gewonde verwant, in de 'zone of physical danger' bevond. Met Verheij zou ik de kring ruimer willen trekken, in elk geval tot personen die zich in de 'zone of emotional danger' bevonden. Meer in het algemeen dient de vraag te zijn of de veroorzaker op deze derden bedacht had moeten zijn; bij nauwe verwanten lijkt mij dat per definitie het geval; zie nr 7[20] .
Naast de eis dat er sprake moet zijn van onrechtmatig handelen, geldt dat het moet gaan om andere immateriële schade dan affectieschade (verdriet om het verlies van een naaste verwant). Immateriële schade komt immers blijkens bovenstaand citaat in het systeem van art. 6:106 niet voor vergoeding in aanmerking als deze schade afgeleid is van de schade van het kind. Dit betekent dat ouders gedwongen zijn om te stellen dat hun leed een vorm van shockschade is[21] . En dit leidt dan weer tot de huidige onsmakelijke praktijk dat ouders gedwongen zijn om te betogen dat hun immateriële schade (verdriet) niets te maken heeft de verwonding of het overlijden van hun kind[22] .
Ter voorkoming van deze praktijk is een structurele grondslag voor de vergoeding van de affectieschade zeer wenselijk. Hierover bestaat inmiddels in brede kring consensus[23] . Indien het, zoals in casu, gaat om nauwe verwanten (ouders/kinderen en partners) heb ik reeds eerder betoogd dat art. 6:106 daarvoor ook thans voor de rechter geen obstakel meer vormt[24] . Ten gevolge van de door de artsen en het ziekenhuis gemaakte fouten is het leven van de ouders ontwricht en derven zij levensvreugde, onder andere door de dagelijkse confrontatie met het leed van hun gehandicapte zoon, de omstandigheid dat zij de andere kinderen van het gezin niet die aandacht kunnen geven die zij zouden willen geven, alsmede dat de invulling van hun persoonlijke levens zeer beperkt is door de druk van de dagelijkse verzorging van Joost. Er zijn gevallen bekend waarin smartengeld werd toegekend voor minder ernstig leed. Helaas voor de ouders was hun leed echter rechtens niet relevant.
7
Het recht van de ouders op vergoeding van materiële schade (art. 6:107)
Het stelsel van de wet
De ouders vorderden niet alleen immateriële maar ook materiële schade. Bij dit laatste valt met name te denken aan de kosten van verzorging en verpleging van het kind, de verbouwingskosten om het huis aan te passen aan de nieuwe situatie en de inkomstenderving van de ouders die minder zijn gaan werken (c.q. daarmee zijn gestopt) om de verzorging op zich te nemen.
De vordering van de ouders stuitte hier op art. 1407 (oud) BW. Op grond van deze bepaling komt, net als in wezen in het huidige art. 6:107, alleen de eigen schade van de gewonde voor vergoeding in aanmerking. Derden hebben geen recht op schadevergoeding, zelfs niet, zo wordt betoogd, als jegens hen onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd[25] . Aldus overwoog ook het hof in de onderhavige zaak (r.o. 4.12):
' Artikel 1407 BW (oud) hield - naar vaste rechtspraak - in dat slechts de gewonde zelf vergoeding kon vorderen van schade die hij had geleden als gevolg van het hem toegebrachte letsel. Er was derhalve naast de vordering door de gewonde zelf geen plaats voor een vordering tot vergoeding van materiële of immateriële schade die anderen als gevolg van de kwetsing of verminking leden. Zulks ligt voorts besloten in de wetsgeschiedenis van de pendant van artikel 1407 BW (oud) in het huidige recht, het voornoemde artikel 6:107 BW, waaruit bovendien blijkt dat de wetgever bij de invoering van het huidige burgerlijke recht heeft beoogd het voornoemde recht niet te wijzigen, anders dan door invoering van de mogelijkheid voor derden om de zogenaamde verplaatste schade, zoals omschreven in lid 1 van dat artikel, te vorderen.'
Met deze overweging gooide het hof de deur dicht voor alle vorderingen van de ouders van Joost, ongeacht de daartoe aangevoerde grondslag. In het cassatiemiddel was tegen deze overweging van het hof geen klacht gericht; dat geschiedde wel tegen de twee kwesties die uit de kern van het probleem voortvloeiden (de contractuele gebondenheid van de ouders en de betekenis van art. 8 EVRM). De gedachte was kennelijk dat art. 1407 met de twee aangevoerde grondslagen werd omzeild. Zeker voor wat betreft de contractuele grondslag sprak dat echter niet vanzelf (nr 6).
Het had voor de hand gelegen om art. 1407 ten principale aan de orde te stellen, ook al was de kans op succes daarvan niet al te groot. Nu dat niet is gebeurd, heeft de Hoge Raad zich in deze procedure niet over de betekenis van art. 1407 (oud) BW en evenmin over de betekenis van art. 6:107 uitgelaten. Dit laat de mogelijkheid open dat de Hoge Raad dat in een andere procedure alsnog doet, bijvoorbeeld in de thans aan te geven zin.
Het uitgangspunt is, en op die manier hadden ook de ouders van Joost tegemoet kunnen worden gekomen, dat de exclusieve werking van art. 1407 (oud) BW en 6:107 dient te worden verworpen[26] . Dit lijkt vergaand maar is het niet: ook bij het handhaven van de exclusieve werking is namelijk een uitleg van de art. 1407 (oud) BW en 6:107 mogelijk, die ouders van gewonde kinderen een grondslag geeft voor de vergoeding van hun inkomstenderving (nr 8). De aanstonds weer te geven route verdient mijns inziens echter de voorkeur, omdat zij overzichtelijker en minder gekunsteld is. Voor die route zijn zwaarwegende argumenten aan te voeren.
Grondslag van de vordering van de ouders
Naar huidig recht geldt, dat de norm om een ander niet te verwonden of te doden niet alleen strekt tot bescherming van de gewonde zelf maar ook tot bescherming van zijn (naaste) familieleden[27] . De vraag of in gevallen als de onderhavige een norm strekt tot bescherming van de belangen van anderen dan de direct getroffene, moet worden beantwoord aan de hand van het criterium of de veroorzaker op deze benadeelde bedacht had moeten zijn. Dit wordt met name bij de schending van verkeers- en veiligheidsnormen snel aangenomen. Dat iemand die een ander onrechtmatig schade toebrengt er ook op bedacht dient te zijn dat naaste familieleden door een dergelijke gebeurtenis getroffen worden, behoeft geen betoog. Hiervan uitgaande geldt, dat de geschonden norm ook strekt ter bescherming van (naaste) familieleden die met de (directe) gevolgen van het ongeval worden geconfronteerd[28] . De schade die familieleden lijden is dan hun eigen schade, die op grond van art. 6:95 e.v. voor vergoeding in aanmerking komt.
Bij contractuele tekortkomingen, zoals een fout bij een medische behandelingsovereenkomst, wordt de strekking van de contractuele norm (de vraag in hoeverre contractanten op grond van art. 6:162 tot zorg jegens derden zijn gehouden) vastgesteld aan de hand van de vraag of de familieleden voldoende bij het contract zijn betrokken (zie nr 4).
Is er op één van deze gronden aansprakelijkheid jegens de ouders vastgesteld, dan komt in beginsel de hierdoor veroorzaakte schade voor vergoeding in aanmerking. Art. 6:107 dient daaraan niet in de weg te staan. Het is in dit verband nuttig om de parlementaire geschiedenis nog even in herinnering te roepen.
Het tijdelijke karakter van art. 6:107 en het gebrek aan inhoudelijke discussie
In de vaststellingswet was de positie van derden bij letsel van een ander niet geregeld en overgelaten aan de algemene regels van causaliteit en relativiteit[29] . Omdat men hiervan met name te veel onduidelijkheid vreesde bij het verhaalsrecht van de werkgever voor schade door letsel van zijn werknemer, werd in de invoeringswet een vrij uitvoerige regeling voorgesteld. Dit voorstel sneuvelde echter in 1983 in de Operatie Stofkam, die ten doel had de invoeringsoperatie van het Nieuw BW te versnellen. Om deze reden werd in het huidige art. 6:107 de kring van derden-gerechtigden beperkt en kreeg art. 6:107 het karakter van een tijdelijke regeling. Het verhaalsrecht van de werkgever zou nader worden beoordeeld in samenhang met de regresrechten van particuliere en sociale verzekeraars en de overheid[30] . Voorlopig kon de werkgever zich desgewenst met contractuele voorschotconstructies behelpen (een mogelijkheid die voor familieleden niet was en is weggelegd). Inmiddels is in 1996 in het kader van de privatisering van de Ziektewet aan de werkgever alsnog een verhaalsrecht toegekend wegens aan de gewonde werknemer doorbetaald loon (art. 6:107a).
De politieke aandacht voor art. 6:107 heeft zich volledig geconcentreerd op het regresrecht van de werkgever en op de daarmee samenhangende vragen. Van een inhoudelijke, laat staan politieke discussie over de positie van andere derden, met name familieleden van de gewonde, is geen sprake geweest. Art. 6:107 houdt dus geen weloverwogen en blijvende keuze van de wetgever in ten aanzien van schade van familieleden.
Dat het regresrecht van de werkgever wèl is geregeld, vormt intussen een belangrijk argument om de aldus ontstane ongelijkheid met de positie van derden-familieleden recht te trekken. Het is niet te rijmen dat naar huidig recht een werkgever wel recht heeft op schadevergoeding wegens doorbetaald loon (derhalve wegens schade van het bedrijf) maar dat dit niet geldt voor de ouders of partners die inkomsten derven, omdat ze verlof moeten opnemen om hun gewonde verwant te verzorgen (derhalve wegens schade van het samenlevingsverband).
Causaliteit
De vergoeding van inkomstenderving aan naaste verwanten sluit voorts aan bij diverse wèl in de jurisprudentie geregelde gevallen. Zo kan de onderhavige kwestie niet alleen in de sleutel van de relativiteit worden geplaatst (zie hierboven) maar ook in de daaraan zeer verwante sleutel van de causaliteit. Bij de schending van verkeers- of veiligheidsnormen (daaronder begrepen medische normen), worden niet alleen de voor de hand liggende maar ook de meest onwaarschijnlijke schadelijke gevolgen toegerekend. Dit impliceert dat de aansprakelijke persoon ook moet opkomen voor gevolgen die voor hem niet kenbaar zijn[31] . Het is een vorm van scheefgroei dat deze regel niet geldt indien het gaat om de verre van onwaarschijnlijke gevolgen (sterker: de zeer voor de hand liggende en kenbare gevolgen) die nabije familieleden van de gewonde treffen.
Ter illustratie valt te denken aan een uitspraak van het Duitse BGH, die in Nederland niet anders zou hebben geluid. Een automobilist veroorzaakte een ongeluk, waarbij een zwangere vrouw gewond raakte. Toen haar kind drie maanden later ter wereld kwam, bleek het door het ongeluk een hersenbeschadiging te hebben opgelopen. Het Bundesgerichtshof oordeelde dat voor de aansprakelijkheid van de automobilist niet nodig was dat deze had kunnen weten dat hij een zwangere vrouw of haar kind zou kunnen verwonden: 'Für die Haftung des Schädigers genügt es, wenn er die Möglichkeit des Eintritts eines schädigenden Erfolges im allgemeinen hätte erkennen müssen; wie sich der Schadenshergang dann im einzelnen abspielte und welcher Schaden eintreten würde, brauchte nicht vorhersehbar sein'[32] . Moet men in zijn verkeersgedrag wel rekening houden met de mogelijkheid dat een vrouw zwanger is maar niet met de mogelijkheid dat een kind ouders heeft? Te wijzen valt ook op het reeds genoemde wrongful birth-arrest, waarin de Hoge Raad schadevergoeding mogelijk maakte voor de gederfde inkomsten van de moeder (nr 1)[33] .
Maatschappelijke factoren; indirecte discriminatie
Het meest voor de hand liggende argument om afstand te nemen van het wettelijk systeem van art. 6:107, is de toegenomen arbeidsparticipatie van de tweede ouder. Toen deze regeling werd bedacht, was er veelal een partner thuis die de verzorging in dit soort gevallen ongemerkt financieel op zich kon nemen. Dat is thans niet meer het geval. Ik laat in dit verband buiten beschouwing de nog problematischer positie van het één ouder-gezin en van de werknemer wiens of wier partner ernstig gewond raakt.
Het ontbreken van een recht op vergoeding van gederfde inkomsten is daarmee ook een vorm van indirecte discriminatie geworden. De vader van Joost, die de zorgtaak thuis op zich nam, is niet representatief. In de praktijk is het immers veelal de moeder die de zorgtaak vervult. Als één van de partners in een geval als het onderhavige ten behoeve van het kind minder moet gaan werken zal dat, vooral in verband met door het gezin aangegane financiële verplichtingen, veelal de partner met het laagste inkomen zijn. Het is dus in het merendeel van de gevallen de vrouw wier inkomsten dalen. Het niet toekennen van schadevergoeding daarvoor leidt aldus tot een verzwakking van de zelfstandige rol die de vrouw door middel van haar werk buitenshuis in het gezin en binnen de relatie heeft.
Hierbij verdient nog opmerking dat enerzijds zorgverlof in Nederland niet of hooguit zeer gebrekkig is geregeld. Een dergelijk verlof kan veelal slechts worden gerealiseerd door het opnemen van vakantiedagen of van onbetaald verlof. Anderzijds kennen politiek en regelgeving bij verzorging en verpleging een grote rol toe aan de zogenaamde mantelzorgers (familie en buren), zijn de wachtlijsten voor thuishulp en opname in tehuizen en dagverblijven lang en is de daar geleverde kwaliteit door gebrekkige financiële middelen niet altijd optimaal. De maatschappelijke context van de onderhavige problematiek is dus de laatste decennia verregaand veranderd. Daarmee is op inhoudelijke gronden een ruim voldoende basis aanwezig voor een breuk met het beperkte wettelijke stelsel van de art. 1407 en 6:107.
Verhouding wetgever-rechter
Eerder heb ik aangegeven dat een breuk met het wettelijke stelsel niet aan de wetgever behoeft te worden overgelaten maar dat hier voor de rechter voldoende ruimte bestaat[34] . Dit heeft ook te maken met het feit, dat de wetgever in het algemeen weinig prioriteit geeft aan vermogensrechtelijke wetgeving die niet van belang is voor het algemene politieke beleid[35] . Het niet heroverwegen van art. 6:107 is daarvan slechts één voorbeeld. Van de minister van Justitie zou hier in het algemeen meer activiteit mogen worden verwacht, al moet worden gezegd dat hij, vooral op aandrang van de Tweede Kamer, thans op het punt van de vergoeding van affectieschade tot enige beweging bereid is (zie nr 9).
Dat een breuk met het wettelijke stelsel de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan[36] , zie ik niet in. Er is geen enkel bezwaar tegen dat de rechter bijvoorbeeld alleen in de meest schrijnende gevallen voorziet - te denken valt daarbij aan verzorgende ouders en partners - en zich voor het overige terughoudend opstelt. De wetgever kan de verdere afbakening dan altijd nog voor zijn rekening nemen. Dat (nog) niet duidelijk is waar de grens ligt, is een zwak argument om de eerste stap niet te zetten. Het aansprakelijkheidsrecht bestaat uit vrijwel niets anders dan afbakenings- en begrotingsproblemen en de rechter weet daar zeer wel raad mee.
Bij de invoering van het BW van 1992 is door een aantal auteurs de vrees geuit dat een legistische periode zou aanbreken[37] . Tot voor een aantal jaren bleek die vrees ongegrond; eerder leidde de invoering van het BW bij de Hoge Raad tot grote activiteit op het front van de rechtsontwikkeling. Dit staafde de opmerking van Snijders, met Meijers één van de geestelijke vaders van het BW: '... het nieuwe BW is niet ingericht op legistische wetstoepassers'[38] . Een spectaculair voorbeeld hiervan is de ontwikkeling van het verkeersaansprakelijkheidsrecht, dat mede werd mogelijk gemaakt doordat in art. 6:101 een billijkheidscorrectie was opgenomen[39] . De laatste jaren, met name na het vertrek van Snijders uit de Hoge Raad, lijkt voorzichtigheid (onzekerheid) troef te zijn geworden in 's Hogen Raads arresten. Op zich is dat niet verwonderlijk. Maar het is niet te hopen dat dit voortkomt uit een al te omzichtige omgang met het systeem van het BW van 1992. Er is reden voor bezorgdheid indien het systeem van het BW van 1992 als een molensteen om de nek van de rechtsontwikkeling komt te liggen. Het is de taak van de rechter (de Hoge Raad) om het nieuwe wetboek bij de tijd van de voortschrijdende maatschappelijke ontwikkelingen te houden. Daarbij ligt het voor de hand dat het wettelijk systeem moet wijken als er sprake is van zwaarwegende inhoudelijke argumenten[40] .
8
Inkomstenderving van de ouders als verplaatste schade van het kind
Hiervoor ging het om de inkomstenderving als eigen schade van de ouders. Het lijkt moeilijk om deze schadepost te zien als (verplaatste) schade van het kind in de zin van art. 1407 (oud) BW en 6:107. Toch biedt de parlementaire geschiedenis daarvoor wel een aantal belangrijke aanknopingspunten.
In de oorspronkelijke versie van art. 6:107 (waarbij ook de werkgever nog een eigen verhaalsrecht had, zie nr 7), stonden kosten van andere derden dan werkgevers, aldus omschreven:
'c
kosten die door de derde anders dan krachtens een verzekering zijn gemaakt en die de gekwetste, zo hij ze zelf had gemaakt, van de voor de gebeurtenis aansprakelijke persoon had kunnen vorderen;
d
op andere wijze door de derde in verband met het letsel gemaakte kosten of gederfd inkomen, mits deze kosten of het derven van dit inkomen werden gerechtvaardigd door de persoonlijke relatie, waarin hij tot de gekwetste stond[41] .'
De bepaling vermeldde dus niet alleen de gemaakte kosten maar ook het door de derde (ouders) gederfde inkomen als voor vergoeding in aanmerking komende verplaatste schade. Bij de genoemde Stofkamoperatie werd de voorgestelde bepaling vereenvoudigd en werden de onderdelen c en d min of meer samengevoegd. In de toelichting werd opgemerkt dat onder de nieuwe redactie ook kunnen vallen
'... kosten als bedoeld in de oorspronkelijke redactie van het eerste lid onder d, mits de gekwetste, zo hij zelf de betreffende kosten voor de daar bedoelde personen zou hebben betaald (bij voorbeeld hen op zijn kosten had laten overkomen naar de plaats waar hij in het ziekenhuis verbleef), deze schade als door hemzelf geleden, van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen. Ook kan hieronder worden gebracht de schade van bij voorbeeld de echtgenoot die zich aan de verzorging van het slachtoffer wijdt, mits binnen de grenzen van de kosten die het slachtoffer had kunnen vorderen, wanneer hij daartoe een betaalde kracht zou hebben aangetrokken. Niet kunnen evenwel onder die kosten worden begrepen de schade bedoeld in de oorspronkelijke redactie onder a en b, namelijk die ter zake van door de werkgever doorbetaald loon[42] .'
In het laatste citaat wordt expliciet gesteld, dat bezoekkosten voor vergoeding in aanmerking komen op grond van art. 6:107. Bij de oorspronkelijke tekst van deze bepaling had de minister juist opgemerkt dat dit soort kosten geen vorm van verplaatste schade zijn, omdat zij gewoonlijk niet door de gekwetste zelf worden gemaakt[43] . De minister heeft dit punt verder niet inhoudelijk toegelicht, laat staan gemotiveerd. Zijn keuze ten aanzien van bezoekkosten en daarmee meer in het algemeen van verplaatste schade was dus klaarblijkelijk niet op principiële gronden gemaakt.
In hetzelfde citaat stelde de minister ten aanzien van de verpleeg- en verzorgingskosten expliciet dat deze kosten als eigen schade van het kind voor vergoeding in aanmerking kwamen. De Hoge Raad oordeelde in het Johanna Kruidhof-arrest op grond van art. 1407 (oud) BW in gelijke zin[44] . De ouders van een meisje dat bij een ongeval op school ernstig en blijvend letsel had opgelopen, vorderden vergoeding voor de door hen zelf uitgevoerde verpleging- en verzorgingstaak. De Hoge Raad besliste op grond van art. 1407 BW, dat deze schade als eigen schade van Johanna voor vergoeding in aanmerking kwam. Hij verwierp het argument dat de ouders tot deze verzorging al gehouden waren op grond van hun ouderlijke plicht, door een abstracte wijze van schadeberekening te accepteren. In casu werd feitelijk een bedrag van ongeveer 10 gulden per uur toegewezen, een vergoeding van 15 tot 20 gulden per uur netto is echter meer in overeenstemming met de gebruikelijke tarieven voor dit soort werk.
Een tweede vordering van de ouders van Johanna Kruidhof betrof de inkomstenderving die voortvloeide uit de vakantiedagen die zij hadden moeten opnemen om hun kind in het ziekenhuis (het brandwondencentrum in Beverwijk, de ouders woonden in de Noordoostpolder) te bezoeken. Hoewel de Hoge Raad erkende dat het hier ging om een vorm van vermogensschade, kwam de vordering volgens hem niet voor toewijzing in aanmerking, omdat
'... het niet aannemelijk is dat professionele - betaalde - hulpverleners worden ingeschakeld voor ziekenhuisbezoek in geval de ouders niet in de gelegenheid zijn zelf het kind te bezoeken. De heilzame invloed van bezoeken op het genezingsproces moet worden toegeschreven aan de persoonlijke band tussen het kind en de ouders. Het verlies van vakantiedagen kan derhalve, hoezeer het ook als een vorm van vermogensschade valt aan te merken, niet als door Johanna geleden schade worden aangemerkt.'
Dit is de hersengymnastiek waar art. 1407 (oud) BW toe dwong, omdat op grond van die bepaling alleen eigen schade van de gewonde voor vergoeding in aanmerking kwam. Het valt niet uit te sluiten dat de Hoge Raad vindt dat dezelfde toverformule nodig is om te bepalen of er sprake is van verplaatste schade in de zin van art. 6:107 (de Hoge Raad laat dit in het arrest op onduidelijke wijze in het midden).
Via een aanmerkelijk minder gekunstelde weg kan echter worden verdedigd dat inkomstenderving van de ouders op grond van art. 1407 en art. 6:107 voor vergoeding in aanmerking komt[45] . In het kader van de oorspronkelijke ruime versie van art. 6:107 merkte de minister ten aanzien van de voor vergoeding in aanmerking komende inkomensderving van de echtgenoot op:
'Onder de onderhavige rubriek kunnen voorts ook andere posten vallen. Zo kan het zijn dat de echtgenoot of een familielid van het slachtoffer gedurende kortere of langere tijd zijn of haar werk opgeeft om zelf de verpleging van de gekwetste op zich te nemen. De vergoedbaarheid van deze schade behoort niet af te hangen bij voorbeeld van de vraag of het huwelijksgoederenregime meebrengt dat deze schade geconstrueerd kan worden als schade van het slachtoffer zelf[46] .'
Nu de huidige versie van art. 6:107, net als art. 1407 (oud) BW, weer beperkt is, is ook onder huidig recht verdedigbaar dat een vordering van een verzorgende echtgenoot wegens inkomensderving toewijsbaar is als deze schade op grond van het toepasselijke huwelijksgoederenregime ook eigen schade van de gekwetste echtgenoot is.
In het onderhavige arrest was het niet de ene echtgenoot die minder werkte ten behoeve van de verzorging van de andere echtgenoot maar een van de ouders die dat deed ten behoeve van de verzorging van het kind. Formeel gesproken gaat het zojuist genoemde argument (huwelijksgoederenregime) dan niet op. Maar materieel gesproken is zonder meer verdedigbaar dat inkomstenderving van de ouders reële eigen schade van het kind is. Ziet men dat anders, dan beschouwt men samenlevers (al dan niet in gezinsverband) als een verzameling losse individuen, vanuit de kennelijke gedachte dat schade bij de één niet leidt tot schade bij de ander of althans niet tot rechtens relevante schade. Het valt op dat in andere, spiegelbeeldige, gevallen het samenlevingsverband juist wel als eenheid wordt beschouwd. Te denken valt aan de beperking van de regresrechten van verzekeraars jegens een aansprakelijke persoon uit hetzelfde gezinsverband als de benadeelde. Deze beperking vloeit voort uit de juiste gedachte dat het gezin zowel een emotionele als een economische eenheid vormt: indien verhaal op een familielid uit dezelfde portemonnaie wordt bekostigd, is er sprake van een vestzak-broekzak-actie[47] . In het licht hiervan kan in het kader van art. 6:107 worden betoogd, dat de inkomstenderving van de ouder - die vakantie opneemt om het kind in het ziekenhuis op te zoeken of die ten behoeve van de verzorging minder gaat werken - uiteindelijk ook, door een lager gezinsinkomen, eigen vermogensschade van het kind is. Het omgekeerde vestzak-broekzak-argument derhalve. Inkomstenderving van de ouders is dus materieel eigen schade van het kind.
9
De Minister en de Tweede Kamer
Inmiddels heeft het Ouders van Joost-arrest ook tot politieke activiteit geleid: in de Tweede Kamer stelde het kamerlid O.P.G. Vos (VVD) vragen aan de minister van Justitie[48] , en steunde vrijwel de gehele Tweede Kamer bij de begrotingsbehandeling een motie van de leden Vos, Dittrich (D66) en Santi (PvdA), waarin de minister werd uitgenodigd om te komen met een wetsvoorstel inzake de vergoeding van affectieschade[49] . Het is echter van belang om in het oog te houden, dat het bij dit vraagstuk niet alleen gaat om immateriële schade van familieleden maar ook en vaak vooral om materiële schade (zie nr 7-8).
Sinds de brief van de minister van Justitie over claimcultuur gebruikt hij graag het oneigenlijke argument dat nieuwe wetgeving een claimcultuur niet in de hand mag werken. Uit de brief wordt niet duidelijk wat de minister onder dit verschijnsel verstaat en of er wel sprake is van een probleem[50] . In diezelfde brief geeft hij echter aan dat hij in beginsel positief staat tegenover de vergoeding van affectieschade. Dat punt zag hij toen terecht niet als een onderdeel van een claimcultuur. Alvorens verder te handelen, wilde hij echter het arrest van de Hoge Raad inzake Baby Joost afwachten[51] . Toen dit arrest was gewezen en het kamerlid Vos daarover vragen stelde aan de minister, antwoordde hij: 'Voordat ik hierover een beslissing wil nemen wil ik mij over een aantal daarmee samenhangende vragen nader beraden. De vraag of affectieschade voor vergoeding in aanmerking komt zal mede beantwoord moeten worden tegen de achtergrond van de visie over de ontwikkelingen van een claimcultuur. Van belang daarbij is ook de vraag of en op welke wijze deze materie in de ons omringende landen is geregeld en wat de eventuele financiële consequenties zijn'. Dat de minister hier, anders dan in zijn eerdere brief, de ontwikkeling van een claimcultuur als punt van overweging noemt, lijkt mij niet alleen ongepast gezien de aan de orde zijnde vragen, maar ook te wijzen op een gebrek aan consistentie ten departemente.
10
Slot
Om positief te eindigen: het goede nieuws uit het Ouders van Joost-arrest is, dat de Hoge Raad niet principieel nee heeft gezegd tegen vergoeding van materiële en immateriële schade voor ouders van gewonde kinderen. En het andere goede nieuws is dat de minister van Justitie nadenkt over een regeling voor de vergoeding van affectieschade van nabije verwanten.
In deze bijdrage is aangegeven dat er voor de Hoge Raad geen formele beletselen en voldoende inhoudelijke argumenten bestaan om vergoeding van de eigen schade van nabije familieleden te erkennen. Daarnaast dienen rechter en wetgever zich niet alleen te bekommeren om de vergoeding van affectieschade maar ook en vooral om de vergoeding van schade door inkomstenderving.
[1] R.J.P. Kottenhagen, Letsel & Schade 2000, p. 5-6.
[2] Rb. Amsterdam 5 juli 1995, NJK 1995, 35; Hof Amsterdam 6 augustus 1998, VR 1998, 183.
[3] HR 8 september 2000, VR 2000, 168, NJ 2000, 734, nt ARB. Zie over dit arrest ook Kottenhagen, L & S 2000, p. 5-14 en T. Hartlief, AA 2000, p. 863-873. Zie over de procedure in feitelijke instanties met name L. Dommering-van Rongen, TvC 1996, p. 130-138 en het fraaie artikel van H.M. Storm, TVP 1999, p. 10-14.
[4] HR 9 oktober 1998, VR 2000, 37, NJ 1998, 853 (Jeffrey).
[5] Zie met name G.E. van Maanen, NTBR 1999, p. 47-49, A.R. Bloembergen, noot onder HR 5 november 1999, NJ 2000, 63 (nietigverklaring huwelijk) en C.C. van Dam, VRA 2000, p. 73-75 met verdere verwijzingen.
[6] Zie voor andere voorbeelden nr 4, slot en nr 7.
[7] HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145, nt CJHB, VR 1998, 182 (Wrongful birth). Aldus ook Storm, TVP 1999, p. 13; Kottenhagen, L & S 2000, p. 13.
[8] Zie voorzichtig in deze zin AG-Langemeijer in zijn Conclusie voor dit arrest, nr 2.27: 'Het belangrijkste voordeel van de door het middel verdedigde rechtsopvatting is, dat erkenning van de ouders als rechtstreeks (mede)slachtoffer van de begane medische fout zou aansluiten bij in de maatschappij gevoelde behoeften. Die behoeften worden mede in de hand gewerkt door de onevenwichtigheid van het wettelijk systeem, hieruit blijkend dat de rechtspraak in aanzienlijk minder schrijnende gevallen dan het verlies of de verwonding van een kind wèl immateriële schadevergoeding toekent'.
[9] In zoverre kan dit gedeelte van het Ouders van Joost-arrest uitgroeien tot het Zutphense Juffrouw-arrest van de 21e eeuw: zie HR 10 juni 1910, W. 9038.
[10] Zie reeds 11 maart 1977, NJ 1977, 521, nt GJS (Kribbebijter) en meer recent HR 28 juni 1996, NJ 1997, 494, nt WMK (Moksel/KVV). Deze arresten hadden betrekking op respectievelijk een paardenhandelaar en een opslagbedrijf voor halve varkens.
[11] HR 2 november 1979, NJ 1980, 77, nt GJS, VR 1983, 64, nt vWvC.
[12] C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), nr 1501.
[13] C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (1999), p. 272-283.
[14] Zie ook HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98, nt JBMV (Mooijman/Netjes), inzake de doorwerking van contractuele verplichtingen jegens derden in geval van feitelijke samenwerking.
[15] HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795, nt EAAL en JBMV (S./H.); zie ook White v. Jones (1995) 1 All ER 691, waarover Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), nr 509.
[16] Zie hierover uitvoeriger, Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), nr 1514-1515.
[17] Zie bijvoorbeeld EHRM 8 juli 1987, NJ 1988, 828, nt EAA (r.o. 59). 'The mutual enjoyment by parent and child of each other's company constitutes a fundamental element of family life.' Zie hierover Kottenhagen, L & S 2000, p. 12, Storm, TVP 1999, p. 14.
[18] Het is niet uitgesloten dat de Hoge Raad ook in HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, nt ARB, VR 2000, 116 (Van Hese/Schelde) verdeeld was over de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het arrest zelf lijkt althans, door de vele gezichtspunten die de feitenrechter in zijn overwegingen moet betrekken en waarvan niet duidelijk is wat hun onderlinge gewicht is, op een niet zeer geslaagd poldercassatiecompromis. Zie over dit arrest ook L. Bier, VRA 2000, p. 221-226.
[19] Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1284.
[20] S.D. Lindenbergh, Smartengeld (1998), p. 146-149; A.J. Verheij, Shockschade, NJB 1999, p. 1415.
[21] Zie Verheij, NJB 1999, p. 1409-1416. Zie ook de verbijsterende feiten die ten grondslag lagen aan Hof Amsterdam 27 april 2000, VR 2000, 87 (Kindertaxi), waarover A.J. Verheij, TvP 2000, p. 4 en VRA 2000, p. 178 e.v. Hij stelt voor om shockschade steeds aan te nemen als er sprake is van onaantoonbaar psychisch letsel, ongeacht de oorzaak van de shock.
[22] Aldus ook Storm, TVP 1999, p. 13, Verheij, VR 2000, p. 1999, p. 13 en Hartlief, AA 2000, p. 869-870; laatstgenoemde spreekt overigens op dit punt niet over een onsmakelijke praktijk.
[23] R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1999, p. 142; Lindenbergh, Smartengeld (1998), p. 202-203; A.J. Verheij, NTBR 1998, p. 324-332; Kottenhagen, L & S 2000, p. 12-13; C.C. van Dam. RvC 1991, p. 92-107. Zie Hof Amsterdam 3 februari 2000, VR 2000, 86 (Elvia/Smit), nt F.Th. Kremer; het hof nam bij het vaststellen van de omvang van de overlijdensschade een uitkering uit levensverzekering niet volledig in aanmerking, omdat het oordeelde dat de nabestaanden de uitkering deels zouden gebruiken voor uitgaven ter verzachting van hun leed. De annotator beoordeelde deze beslissing in beginsel positief. Zie ook Hof Den Haag 26 april 2000, NTBR 2000, p. 270, nt E.F.D. Engelhard, VR 2000, 84, waarin de strafkamer vergoeding van affectieschade aan een nabestaande toewees; vermoedelijk vond het hof dit zo vanzelfsprekend dat het er niet aan dacht dat de wet hieraan in de weg zou staan.
[24] Van Dam, VRA 2000, p. 75.
[25] P.C. Knol, Artikel 6.1.9.11a Nieuw BW (letselschade), VRA 1985, p. 265; Lindenbergh, Smartengeld (1998), p. 181; Hartlief, AA 2000, p. 866-867.
[26] Aldus ook reeds Storm, TVP 1999, p. 13. Exclusieve werking komt ook neer op een vorm van aansprakelijkheidsimmuniteit; vgl. Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), nr 608.
[27] Zie in deze zin G.H.A. Schut, Onrechtmatige daad (1990), p. 175, alsmede R.W. Holzhauer, RM Themis 1986, p. 10 en Verheij, NJB 1999, p. 1415. Anders: Lindenbergh, Smartengeld (1998), p. 181-182.
[28] Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), nr 705-706. Ter nadere afbakening valt te denken aan de 'zone of emotional danger'; zie Verheij, NJB 1999, p. 1415-1416.
[29] Parl. Gesch. Boek 6, p. 608.
[30] Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1288-1289 en 1307-1308. Hierop is ook reeds gewezen door Storm, TVP 1999, p. 13.
[31] Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), nr 809, met verdere verwijzingen.
[32] BGH 11 januari 1972, BGHZ 58, 48, 56.
[33] Zie voor andere voorbeelden onder meer Verheij, NJB 1999, p. 1415-1416; Storm, TVP 1999, p. 12 en A.J. Van, in: P.A. Kottenhagen-Edzes (red.), Immateriële schade, tendensen en wensen, Antwerpen/Groningen 2000, p. 23.
[34] Van Dam, VRA 2000, p. 75.
[35] Zie C.C. van Dam, Politieke infiltratie in het privaatrecht (1994).
[36] Aldus Hartlief, AA 2000, p. 872. Zijn andere argument ('Laten wij niet uit het oog verliezen dat het hier om een betrekkelijk recente, weloverwogen afweging van argumenten gaat en dat in de discussie bovendien nauwelijks nieuwe argumenten naar voren worden geschoven'), is eerder in deze paragraaf weerlegd.
[37] Zie met name A. Pitlo, in: Het ontwerp BW (1961), p. 28 e.v.; M.V. Polak, RM Themis 1984, p. 238; P. Abas, WPNR 5333 (1976).
[38] W. Snijders, NJB 1987, p. 1317. In deze zin ook J.B.M. Vranken, NJB 1988, p. 686, die opmerkt dat de rechtsvormende taak van de rechter als het ware is meegecodificeerd.
[39] Zie de bekende arresten HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720, nt CJHB, VR 1990, 174, nt vWvC (Ingrid Kolkman), HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566, nt CJHB, VR 1992, 93, nt vdH (IZA/Vrerink) en HR 24 december 1993, NJ 1995, 236, nt CJHB, VR 1994, 52, nt vWvC (Anja Kellenaers).
[40] In deze zin ook Dommering-van Rongen, TvC 1996, p. 130 e.v. en Storm, TVP 1999, p. 13.
[41] Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1278.
[42] Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1288-1289.
[43] Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1282-1283. Aldus ook A.R. Bloembergen, in: Quod licet (1992), p. 24.
[44] HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564, nt ARB, VR 1999, 166, nt GMT (Johanna Kruidhof). Zie ook de noot van G.M. Tilanus-van Wassenaer in VR, die betoogt dat op de fictie van de Hoge Raad, zo deze al gevolgd zou moeten worden, het een en ander valt af te dingen, omdat de scheidslijn tussen professionele verpleging/verzorging en verpleging/verzorging door de ouders in de praktijk vloeiend is.
[45] Dit nog afgezien van de mogelijkheid dat, nu bezoekkosten naar huidig recht voor vergoeding in aanmerking komen, het voor de hand ligt om ook de daarmee samenhangende schade te vergoeden die voortvloeit uit de ten behoeve van het bezoek opgeofferde vakantiedagen; aldus G.M. Tilanus-van Wassenaer, noot onder HR 28 mei 1999, VR 1999, 166 (Johanna Kruidhof) en W.H. van Boom, A&V 1999, p. 92-93.
[46] Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1283.
[47] T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid (1999), p. 84-92 en de daar genoemde jurisprudentie. Zie ook Scheltema-Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998), nr 6.78. Grotendeels conform het huidige recht wordt in het nieuwe verzekeringsrecht voorgesteld (art. 7.17.2.25), dat de verzekeraar geen rechten verkrijgt op nauwe verwanten van de verzekerde.
[48] Aanhangsel Handelingen Tweede Kamer 2000-2001, nr 105.
[49] Zie voor de motie: Kamerstukken II, 2000-2001, 27400 VI, nr 31 en voor de stemming: Handelingen Tweede Kamer 2000-2001, nr 22, p. 1699; zie ook www.aansprakelijkheidsrecht.com/h08/805.
[50] Zie Woordkramer, Er moet meer worden geclaimd in Nederland, VRA 2000, p. 121-122; M.G. Faure en T. Hartlief, A&V 1999, p. 82.
[51] Kamerstukken II, 1999-2000, 26 630, nr 2, p. 6-7.