VRA 2005, p. 211
2005-07-01
L.H. Pals
Na het Vertragingsrente-arrest van 17 oktober 1997[1] ontstond in de doctrine discussie over het al dan niet hybride karakter van letselschaden en de consequenties daarvan ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente. Is letselschade nu een momentschade die direct en in volle omvang door het ongeval ontstaat, een periodiek ontstane duurschade, of wellicht een combinatie daarvan. Daar ging het om en daar gaat het nog steeds om, ook na het arrest van 11 juli 2003[2] , waarin de Hoge Raad zijn eerder ingenomen pragmatische standpunt over dat aspect onverkort handhaaft.
Het belang van de peildatum bij letselschaden
VRA 2005, p. 211
L.H. Pals
1
De vorm van de schade
Het lijkt moeilijk betwistbaar dat wanneer iemand als gevolg van letsel ten gevolge van een ongeval niet meer fysiek en/of mentaal als voorheen kan functioneren, het daardoor ontstane verlies aan arbeidsvermogen een direct gevolg is van het betreffende ongeval. En wanneer uit dit verloren arbeidsvermogen voor de benadeelde financieel negatieve consequenties voortvloeien, dan kunnen deze moeilijk anders dan als indirecte gevolgen van het ongeval worden gekwalificeerd. Dogmatisch lijkt er dan ook weinig tegen de opvatting in te brengen dat verlies van arbeidsvermogen ten gevolge van een ongeval als een 'momentschade' moet worden gekwalificeerd, die direct en in volle omvang ontstaat en vanaf dat moment (wettelijk) rentedragend wordt[3] .
2
De discussie
Het is interessant te constateren dat de discussie over de vorm van de schade ook al meer dan vier decennia geleden plaatsvond en waarlijk niet tussen de eerste de besten!
Waar Bloembergen in zijn dissertatie[4] opmerkt: 'Het tijdstip van de schadevaststelling - dus als er geprocedeerd wordt het tijdstip van de uitspraak - vormt de cesuur tussen de reeds geleden en toekomstige schade. Toekomstige schade is dus de schade die op het moment van de schadevaststelling nog niet geleden is', stelt van Opstall[5] 'De verwonding van een inzittende van een auto geschiedt vrijwel gelijktijdig met de aanrijding (…), zodra deze heeft plaatsgehad is er geen sprake van toekomstige schade, doch van schade waarvan de omvang slechts in de toekomst kan worden vastgesteld'. In zijn laatste conclusie als P-G voor het arrest van 1997 tracht Bloembergen tevergeefs de Hoge Raad mee te krijgen in zijn visie door te betogen 'dat vroegtijdige kapitalisatie, met als rechtsgevolg dat de rente zonder meer gaat lopen, onaanvaardbaar is, omdat het niet zo kan zijn dat het slachtoffer éénzijdig - dus buiten de rechter en de wederpartij om - het wettelijk regime van vertragingsrente zou kunnen veranderen'.
Bouman, die de visie van Bloembergen deelt[6] , haakt in zijn commentaar op hetzelfde arrest daarop in door te stellen 'dat een verzekeraar die éénzijdige kapitalisatie niet zal accepteren, want als dat rechtens de juiste begrotingswijze zou zijn, doet hij met bevoorschotting niet (veel) meer dan in mindering op de vertragingsrente betalen en blijft de hoofdsom min of meer in tact. Op naar de rechter dus om begrotingswijzen te bepleiten die meer stroken met de aard van letselschade die om concrete waardering vraagt'.
In zijn preadvies komt Akkermans[7] met een weinig consistente 'voor elk wat wils' oplossing. Met Bloembergen en Bouman is hij het eens dat een arbeidsvermogenschade niet een momentschade is die in zijn totaliteit op de ongevaldatum ontstaat, maar nadien in termijnen, die echter vervolgens onder de noemer 'actuele schade' op de ongevalsdatum contant kunnen worden gemaakt. Helder is ten slotte het standpunt van A-G De Vries Lentsch-Kostense die in haar conclusie voor het laatste arrest overweegt: 'Kennelijk staat aan deze wijze van schadebegroting (begroting op een gekapitaliseerd bedrag, met als peildatum de datum van het ongeval; L.H. P.) niet in de weg dat het gekapitaliseerde bedrag mede omvat schade die reeds - periodiek - is geleden en die dan ook exact kan worden berekend; het komt mij voor dat het ook bij deze wijze van begroting voorzover het de reeds geleden schade betreft zal (moeten) gaan om een exacte berekening van de reeds geleden inkomensschade die op een totaal bedrag wordt vastgesteld, waarna kapitalisatie plaatsvindt. De inkomensschade moet bij een zodanige begroting geacht worden te zijn geleden op de dag van het ongeval; zij is dan ook vanaf dat moment opeisbaar'.
3
De rechtspraak
Dat de Hoge Raad zich al meer dan vijftig jaar geleden op het standpunt heeft gesteld dat verlies van arbeidsvermogen als gevolg van ongevalletsel direct op het moment van het ongeval ontstaat, toont het arrest van 30 januari 1953[8] . Het ging daarbij om een aan het begin van zijn carrière staande jonge architect die ten gevolge van een ongeval een functionele invaliditeit van 25% had opgelopen. De tegenpartij had gesteld dat in het geheel niet vaststond of dan wel wanneer het slachtoffer daardoor in de toekomst schade zou leiden. De Hoge Raad overwoog:
'(…) dat Tesser als gevolg van het ongeval (…) geschaad was in de mogelijkheid om in de toekomst inkomsten als architect te verwerven, welke vermindering van zijn kans om geld te verdienen op dat moment reeds ten volle bestond en derhalve als een bedrag ineens kon worden gevorderd en onverwijld had moeten zijn betaald, zodat terecht moratoire interessen zijn toegewezen.'
Ook in de arresten van 1997 en 2003 stond de ingangsdatum van de wettelijk rente bij letselschaden ter discussie. Met verwijzing naar zijn arrest van 1997 overwoog de Hoge Raad in 2003:
'Het antwoord op deze vraag (wanneer een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade van het slachtoffer van een ongeval rentedragend wordt; L.H. P.) is in belangrijke mate afhankelijk van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot. De wijze van begroting bepaalt immers op welk tijdstip de desbetreffende schade geacht moet worden te zijn geleden. Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens terzake van toekomstige schade, moet deze geacht worden te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Dit geldt zowel indien de rechter als peildatum voor de dag van het ongeval kiest, als wanneer hij in verband met de omstandigheden van het geval daarvoor een later moment aangewezen acht. In al deze gevallen wordt de vordering rentedragend op het moment dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim komt.'
Zonder, zoals in het Tesser-arrest van 1953, zich expliciet op het dogmatische standpunt te stellen dat verlies van arbeidsvermogen ontstaat door en op het moment van het ongeval, wordt thans door de Hoge Raad voor een abstracte benadering van het ontstaansmoment van de toekomstige arbeidsvermogenschade gekozen. Die schade wordt immers 'geacht' te zijn ontstaan op de voor de kapitalisatie gehanteerde peildatum. Daarbij wordt aan de feitenrechter de discretionaire bevoegdheid gegeven die peildatum - en dus het ingangsmoment van de wettelijke rente -, autonoom te bepalen. In tegenstelling tot het arrest van 1997, wekt de Hoge Raad met de hiervoor aangehaalde bewoordingen zelfs de suggestie dat primair voor de ongevalsdatum als peildatum zou moeten worden gekozen.
4
De praktische consequenties
Om de financiële consequenties van het kiezen van de peildatum voor de kapitalisatie te kunnen overzien is kennis van de daarbij geldende rekenkundige en fiscale aspecten gewenst. Zo is door het nieuwe fiscale systeem, zoals dat per 1 januari 2001 werd ingevoerd, de fiscale belasting van (wettelijke) rente-inkomsten ingrijpend gewijzigd. Werden vóór 1 januari 2001 (wettelijke) rente-inkomsten krachtens de Wet IB progressief belast met een maximum van 52%, op basis van het op die datum ingevoerde nieuwe fiscale regime, worden rente-inkomsten, net als alle andere vermogensinkomsten, forfaitair belast volgens de zogenaamde vermogensrendementsheffing (VRH). In de systematiek van die heffing wordt ervan uitgegaan dat het rendement op het vermogen standaard 4% bedraagt, dat wil dus zeggen ongeacht de werkelijke omvang van die inkomsten. De standaardheffing daarover bedraagt 30% zodat de netto fiscale belasting over het vermogen slechts 1,2% bedraagt[9] . Ook wettelijke rente wordt in het huidige fiscale regime dus forfaitair volgens de vermogensrendementsheffing belast. Als overgangsregeling van het oude naar het nieuwe systeem is evenwel bepaald dat rente-inkomsten die zijn 'gerijpt' in de periode vóór 2001, zoals wettelijke rente over vóór 2001 ontstane letselschaden, volgens het oude progressieve tarief dienen te worden belast. Dus bij oudere letselschaden zal fiscaal een scheiding worden aangebracht op 1 januari 2001. De wettelijke rente die is berekend tot dat moment wordt progressief belast volgens het oude systeem, de rente daarna wordt belast via de vermogensrendementsheffing[10] .
Om te laten zien dat het om zeer substantiële verschillen gaat, wordt aan de hand van een hieronder uitgewerkte concrete casus een en ander nader toegelicht. Het betreft een in de bouw werkzaam slachtoffer, dat ten gevolge van een ongeval op 1 maart 1993 volledig arbeidsongeschikt werd. Op drie verschillende peildata werden de berekeningen[11] , uitgaande van de berekeningsdatum 1 januari 2005, als volgt uitgewerkt:
I
II
III
cw per
cw per
cw per
1–3–1993
1–1–2001
1–1–2005
geleden schade tot peildatum
—
64.805
105.205
contante warde toek. schade
op peildatum
175.261
171.415
149.352
belastingschade vóór 2001 (IB)
22.125
—
—
belastingschade ná 2001 (VHR)
22.177
24.536
18.221
wettelijke rente geleden schade
van peildatum tot 2001
—
15.391
15.391
wettelijke rente geleden schade
van peildatum na 2001
—
16.360
20.774
wettelijke rente toek. schade
tot 2001
129.644
—
—
wettelijke rente toek. schade
tot 2001
36.650
49.471
—
door verzekeraar te vergoeden
395.857
341.978
308.943
belasting over wettelijke rente
64.822
7.695
7.695
netto resultaat voor slachtoffer
331.035
334.282
301.247
Bezien we deze cijfers dan valt in de eerste plaats op dat het door de w.a.-assuradeur te vergoeden bedrag substantieel vermindert naarmate de peildatum recenter wordt, hetgeen in nog sterkere mate geldt voor de in de vergoeding begrepen wettelijke rente.
Vergelijken we de uitkomsten van berekeningen I en II dan blijkt een door de wettelijke rente verhoogde schadevergoeding van meer dan € 50.000, voor het slachtoffer slechts een minimale verhoging van de netto vergoeding te betekenen. De oorzaak van deze discrepantie is gelegen in het feit dat de wettelijke rente-inkomsten voor het slachtoffer tot 1 januari 2001 progressief zijn belast[12] . Vergelijken we daarnaast de berekeningen II en III dan zien we dat een substantiële vergoeding van de wettelijke rente tot een substantiële verhoging van de netto vergoeding leidt zonder dat sprake is van de disproportionaliteit in de eerste vergelijking. De oorzaak hiervan is gelegen in de vermogensrendementsheffing waardoor wettelijke rente-inkomsten fiscaal niet meer onder het progressieve tarief vallen. Samenvattend kan de conclusie worden getrokken dat het hanteren van 1 januari 2001 als peildatum, dan wel de ongevalsdatum wanneer die na dat tijdstip is gelegen, voor het slachtoffer tot een beter resultaat leidt zonder dat de verzekeraar daardoor onevenredig wordt belast.
5
Beschouwing
De reden waarom de discussie over de relatie tussen peildatum, wettelijke rente en contante waarde in de letselschadepraktijk tot voor kort onderbelicht is gebleven, vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat er (nog) geen berekeningsmodellen bestonden, die vanuit verschillende peildata nauwkeurige contante waarde-berekeningen konden uitvoeren. Met name het op de ongevalsdatum kapitaliseren en het in de berekening integreren van nadien reeds opgetreden feitelijk vaststaande jaarlijkse schadebedragen, zoals A-G De Vries Lentsch-Konstense in haar conclusie voor het laatste arrest voorstaat, werd om die reden niet gedaan. De peildatum voor het berekenen van de contante waarde van de toekomstschade werd bij voorkeur zo dicht mogelijk bij de valutadatum[13] gelegd, waarna de voordien geleden jaarschaden en de daarop van toepassing zijnde wettelijke rente apart werden berekend. Aldus werd een herkenbare scheiding aangebracht tussen reeds geleden en toekomstige schade waardoor het moeilijk was inzicht te krijgen in de grote materiële verschillen die kunnen optreden bij het verschuiven van de peildatum naar die van het ongeval of naar de datum van de invoering van het VRH-systeem. De mogelijkheid van het kapitaliseren van de totale schade vanaf het ongeval of vanaf iedere andere datum nadien, waarbij rekening wordt gehouden met de feitelijke rentepercentages in het verleden inclusief een automatische overgang van het oude fiscale regiem naar het nieuwe, is er nu wel, zoals bij het Instituut voor Berekening Letselschade I.V.B.L., zodat de discussie over de peildatum en de consequenties daarvan thans op zinnige wijze kan worden gevoerd.
Het vervroegen van de peildatum kan de discussie oproepen of dit voor de w.a.-verzekeraar niet tot onredelijke consequenties leidt.
In de eerste plaats dient te worden bedacht dat een verhoging van de schadevergoeding met de (netto) wettelijke rente voor het slachtoffer niet een extra bonus is boven op de schadevergoeding. Het is op wettelijke basis een aanvullende vergoeding wegens het in het verleden niet hebben kunnen beschikken over de hem of haar rechtens toekomende gelden, waarvoor de verzekeraar, die daarvan in feite, op kosten van het slachtoffer, door zelf rente te besparen heeft kunnen profiteren, in verzuim is geweest. Daarnaast is het zo dat de wettelijke rente door de verzekeraar geheel dan wel goeddeels kan worden voorkomen door het tijdig verstrekken van voorschotten. Dat kan geschieden door de reeds ontstane feitelijke schade periodiek te vergoeden, dan wel door (een belangrijk deel van) het geschatte totale schadebedrag, dat de verzekeraar daarvoor ieder jaar dient te reserveren, als voorschot op de eindafwikkeling aan het slachtoffer te verstrekken. Daardoor wordt voor de verzekeraar ten aanzien van de wettelijke rente een belangrijke besparing bereikt, terwijl het slachtoffer met minder financiële problemen te maken krijgt en psychisch aanzienlijk minder wordt belast.
Het zou een goede zaak zijn wanneer de feitenrechter, bij zijn beslissing ten aanzien van de peildatum, zich 'als daarvoor aangewezen omstandigheden' zou laten leiden door de wijze waarop de verzekeraar door het al dan niet adequaat verstrekken van voorschotten het slachtoffer al dan niet is tegemoet gekomen. Het effect daarvan zal met name voor de ongevallenslachtoffers op de schaderegeling zowel in als buiten rechte een uiterst gunstig effect hebben. Het kan en mag toch niet zo zijn dat verzekeraars een premie ontvangen op het vertragen van schaderegelingen!
[1] NJ 1998, 508, VR 1998, 5.
[2] NJ 2003, 603, VR 2004, 101.
[3] Zie ook L.H. Pals, VR 1987 nr 11, p. 281 e.v.
[4] Dissertatie nr 75-95.
[5] Hofmann/Van Opstall, I 1,1967, p. 204.
[6] Monografieën Nieuw BW, nr 27.
[7] Preadvies Ver. Burg. recht 1998.
[8] NJ 1953, 624.
[9] Zie voor de verschillen tussen het oude en het huidige regime uitvoerig: Schadevergoeding, Kluwer Fiscale monografie 13, R.M.J.T. van Dort en J. Rensema, paragraaf 3.2.5.
[10] Zie nader, Schadevergoeding, a.w., paragraaf 5.3.
[11] De berekeningen werden vervaardigd op basis van het I.V.B.L.-systeem.
[12] Daar de wettelijke rente-inkomsten grotendeels in het hoogste tarief van 52% vallen is in de voorbeelden gemakshalve een percentage van 50% gehanteerd.
[13] Dat is de datum waarop de meest recente fiscale en sociaalrechtelijke gegevens voor de toekomstschade bekend zijn.