VR 2011/093, Arbeidsongevallen en creeping legislation: de verzekeringsmarkt als motor van rechtsontwikkeling

In de hierna geplaatste vragen (in deze editie onder VR 2011/94) van de VVD Tweede Kamerleden Van der Steur en Ziengs wordt aandacht gevraagd voor de tot het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) behorende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval. De Hoge Raad heeft deze verplichting aangenomen in zijn arresten van 1 februari 2008, NJ 2009/331 en 332 (resp. VR 2008/56 en VR 2009/56). Van der Steur en Ziengs vragen onder meer aandacht voor de positie van de werkgever die, zeker in een wat verder verleden, op de markt geen behoorlijke verzekering kon verkrijgen. De minister komt in zoverre met een geruststellend antwoord, dat de Hoge Raad in zijn arresten van 1 februari 2008 heeft geoordeeld dat voor de reikwijdte van de dekking van de verplicht te sluiten verzekering in het bijzonder betekenis toekomt aan de op het moment van het ongeval bestaande verzekeringsmogelijkheden. De Minister doelt op de volgende overweging:

Interessant aan deze overweging is dat de verplichting van de werkgever in het bijzonder ingevuld wordt door de bestaande verzekeringsmogelijkheden. Het is daardoor een dynamisch proces: naarmate er tegen een betaalbare premie royalere verzekeringen op de markt komen, werkt dat door in de reikwijdte van de verzekeringsplicht van de werkgever en neemt de bescherming van werknemers navenant toe. ^[2] Dit is in het uiterste geval alleen anders voor zover de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent een behoorlijke dekking niet aansluiten bij de aldus feitelijk te verkrijgen (royale) dekking.

Inmiddels is er voor werkgevers een verzekering beschikbaar die overeenkomstig de normen van BW dekking verleent. Deze zogenaamde ‘werknemersschadeverzekering’, op de markt gebracht door een in Rotterdam gezetelde verzekeraar, dekt daarmee binnen de verzekerde som de vrijwel volledige schade van werknemers die door hun werk bij een verkeersongeval betrokken raken. ^[3] Dit product heeft ontegenzeggelijk gevolgen voor de reikwijdte van de verzekeringsplicht van de werkgever. Door deze verzekering en het zojuist beschreven dynamische proces is niet ondenkbaar dat werknemers die bij een verkeersongeval betrokken raken thans een vrijwel gelijke bescherming genieten als werknemers die na een bedrijfsongeval met succes een beroep kunnen doen op artikel 7:658 BW. ^[4]

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 1 februari 2008 de verplichting van de werkgever om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering beperkt tot verkeersongevallen:

In het arrest Maatzorg/Van der Graaf (HR 12 december 2008, NJ 2009/332) heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat de verplichting om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen eveneens geldt voor werknemers die als fietser of voetganger bij een verkeersongeval betrokken raken. De vraag die de praktijk nu bezighoudt, is of deze op artikel 7:611 BW gebaseerde verplichting ook geldt voor andere ongevallen waarbij werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden betrokken kunnen raken en die - net als verkeersongevallen - niet onder het bereik van artikel 7:658 vallen. ^[5] In de eerste plaats valt dan te denken aan (andere) ambulante werknemers die hun werkzaamheden geheel of gedeeltelijk buiten de onderneming uitoefenen, maar die daarbij ook bij een ongeval getrokken kunnen raken, zoals brandweermannen, beveiligingsbeambten, ambulancepersoneel, (buiten)monteurs, conducteurs, wijkverpleegkundigen, consultants, expats etc. Voorts valt te denken aan risico’s waaraan werknemers op de werkplek blootgesteld worden, maar waarvan de werkgever de verwezenlijking niet of nauwelijks kan voorkomen, zoals geweldpleging door patiënten of cliënten of een gewelddadige overval. ^[6]Artikel 7:658 BW is in die situaties niet of slechts zeer beperkt toepasselijk, omdat de werkgever niet of nauwelijks invloed heeft op deze situaties, en deze ongevallen dan ook doorgaans niet kan voorkomen. ^[7] De ingevolge artikel 7:658 BW op de werkgever rustende zorgplicht is immers alleen van betekenis indien de werkgever het daadwerkelijk in de hand heeft maatregelen te treffen die kunnen voorkomen dat zijn werknemers schade lijden. ^[8]

Interessant aan de zojuist genoemde werknemersschadeverzekering is dat die óók dekking biedt voor deze buiten het bereik van artikel 7:658 BW vallende ongevallen. Dit roept dan de vraag op of het zojuist beschreven dynamische proces tevens tot gevolg heeft dat de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering thans ook bestaat voor andere ongevallen dan verkeersongevallen. Leidt dit aanbod tot een verplichting? In de lagere rechtspraak is reeds een tendens waarneembaar waarbij die verplichting inderdaad wordt uitgebreid. ^[9] Eén zwaluw maakt nog geen zomer, maar nu er een verzekering op de markt is die ook voor deze ongevallen dekking biedt, valt te verwachten dat de verzekeringsplicht niet zal blijven gelden voor alleen het verkeersrisico. Vanuit het oogpunt van gelijke behandeling is dat ook wenselijk.

De werknemersschadeverzekering gaat echter nog een stap verder. Zij biedt namelijk ook dekking voor ongevallen die een werknemer niet in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, maar die daarmee wel verband houden. Te denken valt aan ongevallen die een werknemer kunnen overkomen bij een personeelsuitje, ^[10] tijdens het woon-werkverkeer, gedurende het verblijf in het buitenland, ^[11] etc. Wat de werknemersschadeverzekering ten slotte ook zeer interessant maakt, is dat zij eveneens dekking biedt voor arbeidsongevallen die wel onder het bereik van artikel 7:658 BW vallen, maar waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is, omdat hem niet verweten kan worden tekort te zijn geschoten in zijn zorgplicht. ^[12] Daarmee biedt deze verzekering een aanvullend dekkend systeem waardoor werknemers aanspraak maken op schadevergoeding als gevolg van alle werkgerelateerde ongevallen, ongeacht of deze onder het bereik van artikel 7:658 BW vallen, en ongeacht of de werkgever in zijn zorgplicht tekort is geschoten. De vraag is of met dit laatste element van de dekking van deze verzekering – gelet weer op het hierboven weergegeven dynamisch proces – het eindresultaat zou kunnen zijn dat de Hoge Raad de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering zal gaan aannemen voor alle werkgerelateerde ongevallen. ^[13] Spier heeft met verwijzing naar deze toen nog in ontwikkeling zijnde verzekering opgemerkt:

Ik zie deze rol voor de rechter eveneens, niet zozeer omdat sociale partners of de wetgever het laten afweten, maar als een schakel in een proces van wat Jan Vranken creeping legislation noemt. Hij doelt daarmee op een samenwerking waarbij een bepaalde problematiek “stukje bij beetje wordt gereguleerd in een bewust samenspel van rechterlijke uitspraken met ervaringen in de schadepraktijk, kennis vanuit andere disciplines (…) en een wetgever die begint met een of meer hoofdlijnen en vervolgens die hoofdlijnen langzaam uitbreidt of bijstelt, mede op basis van wat rechtspraak, praktijk en nieuwe ontwikkelingen laten zien.” ^[15] De laatste stap zou dan door de wetgever genomen moeten worden: een codificering van de praktijk door het aansprakelijkheidsrecht te vervangen door een verzekeringssysteem. Om een dergelijk systeem van directe schadeverzekering goed te laten functioneren, is een wettelijke vastlegging daarvan uiteindelijk wel wenselijk. ^[16] Het biedt bovendien zekerheid aan werkgevers en werknemers, die nu ver te zoeken is. ^[17] Maar het is boven alles een aantrekkelijk vergezicht indien wij daardoor afscheid zouden kunnen nemen van een verbrokkeld en inconsistent stelsel dat werknemers, zonder dat daar een rechtvaardiging voor is, verschillend behandelt.

Indien dit vergezicht werkelijkheid zou worden, is het woord creeping wel zeer toepasselijk. Al in 1885 heeft Cort van der Linden als hoogleraar, en voordat hij Minister van Justitie en daarna minister-president werd, in een artikel in Themis voor een verplichte verzekering gepleit. ^[18] Hij pleitte daarvoor omdat: ‘Door het gebruik van zeer ingewikkelde werktuigen, in beweging gebracht door machtige natuurkrachten, door de opeenhoping van vele arbeiders in groote fabrieken, door de intensiteit van het bedrijf, de werkman onvermijdelijk blootgesteld (is) aan gevaren, welke in vroegere tijdperken van ontwikkeling ten eenenmale onbekend waren’. De ook toen op schuld gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever voldeed volgens hem niet, omdat de beste beveiligingsmaatregelen niet konden voorkomen dat machines soms ongelukken veroorzaken. Bij ongelukken in fabrieken was het bewijs van schuld daarom vaak niet te leveren, waardoor hij voor wetgeving pleitte die ongevallen opvatte als risico’s die inherent waren aan het productieproces en die in de prijs van het product moesten worden doorberekend. Om te voorkomen dat ondernemers die de werknemers vrijwillig voor dit risico verzekeren, zichzelf uit de markt zouden prijzen, was volgens hem de tussenkomst van de overheid door het verplicht stellen van zo’n verzekering, noodzakelijk. ^[19] Nu, ruim 125 jaar later, zijn deze constateringen van de vóór Rutte laatste liberale premier van Nederland nog steeds actueel en doen zij de noodzaak van een stelselwijziging nog steeds voelen.