pag. 73 VR 2000, Emotioneel belang en affectieschade

De 3-jarige Jeffrey lijdt aan een bewegingsstoornis en krijgt daarvoor op 14 november 1990 zijn eerste zwemtherapie in het zwembad van het academisch ziekenhuis van de Vrije Universiteit. Dit gebeurt in aanwezigheid van zijn moeder en een therapeute. Na afloop begeven moeder en zoon zich naar de douche- en kleedruimte voor patiënten, de therapeute gaat naar de douche- en kleedruimte voor het personeel. Als moeder en zoon zich in verschillende ruimtes douchen, gaat Jeffrey terug naar het zwembad. Daar wordt hij enige tijd later door de moeder en de therapeute bewusteloos in het water aangetroffen. Twee weken later overlijdt hij.

De ouders vorderen een verklaring voor recht dat de VCWO (de vereniging die het ziekenhuis exploiteert waar de therapie plaatsvond en - terzijde - tevens werkgever van ondergetekende) aansprakelijk is voor het overlijden van hun zoon. In drie instanties wordt geoordeeld dat de ouders onvoldoende belang bij hun vordering hebben.

Ik behandel drie aspecten van dit arrest. In de eerste plaats de vraag of het ziekenhuis aansprakelijk zou zijn geweest voor het overlijden van Jeffrey (nr 2). Vervolgens de vraag welke materiële schade de ouders hebben geleden en hoe derhalve had kunnen worden voorkomen dat het belang bij hun vordering 'zuiver emotioneel' was (nr 3). En daarna het kernpunt: anders dan de Hoge Raad meen ik dat een zwaarwegend emotioneel belang een voldoende belang behoort te zijn en dat er diverse redenen zijn waarom het arrest anders had kunnen worden gewezen (nr 4). Tenslotte maak ik nog enkele opmerkingen over de verantwoordelijkheid van de wetgever in dit opzicht (nr 5).

Het gaat in de onderhavige zaak om een vorm van aansprakelijkheid voor nalaten en de aansprakelijkheidsvraag had langs twee wegen kunnen worden beantwoord. In de eerste plaats is het de vraag of de therapeute naast de moeder nog in enig opzicht als toezichthouder van Jeffrey kon worden aangemerkt nadat moeder en zoon naar de douche- en kleedruimte voor patiënten waren vertrokken^[2] . Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag pleit, dat het de eerste keer was dat moeder en zoon in het zwembad aanwezig waren en de moeder derhalve met het gebouw en met de daaraan verbonden risico's nog onvoldoende bekend kan zijn geweest. De therapeute mocht er dan niet op vertrouwen dat zij het toezicht geheel aan de moeder kon overlaten.

De aansprakelijkheidsvraag kan ook in de sleutel worden gezet van de veiligheid van de onroerende zaak^[3] . In brede kring is aanvaard, dat de bezitter of toezichthouder van een onroerende zaak rekening moet houden met fouten van kinderen. Zo dient de beheerder van een kinderspeelplaats te voorkomen dat kinderen te gemakkelijk impulsief de weg op kunnen lopen^[4] . Een internaat moet er rekening mee houden dat twaalfjarige kinderen gemakkelijk in de verleiding komen om een trapleuning als glijbaan te gebruiken en moet daarom meer doen dan waarschuwen, bijvoorbeeld de leuning overtrekken met stroef materiaal^[5] . En een sloopbedrijf dient maatregelen te nemen om te voorkomen dat kinderen ongehinderd het perceel kunnen betreden, waar regelmatig smeulende vuurtjes in combinatie met goed brandbaar afval en chemicaliën aanwezig zijn^[6] . Ten aanzien van de onderhavige casus kan worden betoogd, dat het ziekenhuis meer had moeten doen om te voorkomen dat een zeer jeugdige patiënt als Jeffrey in het zwembad terecht had kunnen komen. Een eenvoudige maatregel om de toegang tot de zwemzaal af te sluiten zou niet te veel zijn gevraagd. Minder juist lijkt me dan ook het standpunt van Bloembergen dat de feiten in deze zaak haast geen andere conclusie toelaten dan dat de vordering had moeten worden afgewezen^[7] .

Wat hiervan ook zij, de aansprakelijkheidsvraag bleef buiten beschouwing, omdat werd aangenomen dat de ouders onvoldoende belang hadden bij hun vordering.

De Hoge Raad overwoog in het onderhavige arrest: 'De ouders hebben in cassatie niet bestreden dat het door hen gestelde belang 'een zuiver emotioneel belang' is. Door voormeld 'zuiver emotioneel' belang niet aan te merken als 'voldoende belang' als bedoeld in art. 3:303, heeft het Hof (…) niet een te beperkte betekenis toegekend aan dat begrip'. Een zuiver emotioneel belang is dus volgens de Hoge Raad geen voldoende belang^[8] .

Terecht heeft Bloembergen bezwaar gemaakt tegen de term emotioneel belang, omdat emotioneel ook een negatieve connotatie kan hebben^[9] . In feite gaat het om een immaterieel belang: een belang dat niet financieel van aard is. Er zijn immateriële (emotionele) belangen die bij schending recht op schadevergoeding geven (art. 6:95 jo 6:106 BW), zoals bij lichamelijk letsel. Er bestaat dan een voldoende belang bij een verklaring voor recht. Kennelijk oordeelt de Hoge Raad dat indien er geen recht op schadevergoeding bestaat voor de schending van een immaterieel belang, er ook geen voldoende belang is voor een verklaring voor recht. Daarbij verliest hij uit het oog dat ook een verklaring voor recht een vorm van genoegdoening kan zijn (vgl. art. 6:103)^[10] . Dit is geen oplossing die mijn voorkeur zou hebben gehad, maar zij zou hier wel geschikt zijn geweest als tussenweg en als signaal aan de wetgever.

Een hiermee samenhangende kwestie is, dat het systeem van art. 6:95 BW een zekere willekeur in zich draagt. Dit systeem houdt in, dat ander nadeel dan vermogensschade slechts voor vergoeding in aanmerking komt, indien de wet daarop recht geeft. De erkenning van deze gevallen geschiedt echter, zoals wel vaker met wetgeving het geval is, niet altijd consequent; zij is ook onderhevig aan de waan en de lobby van de dag. Zo bestaat er voor nabestaanden als de ouders van Jeffrey geen recht op vergoeding van immateriële schade maar bijvoorbeeld wel voor mensen die tijdens hun vakantie reisgenot derven (art. 7:510)^[11] . Zie ook onder nr 5.

Het is de vraag of het belang van de ouders zuiver emotioneel van aard was. Tenminste twee mogelijkheden dienden zich aan om aan het emotionele belang van de ouders een financieel belang toe te voegen, zodat zij wel ontvankelijk zouden zijn geweest in hun vordering. In de eerste plaats hadden de ouders uitgaven gedaan en aldus financiële schade geleden; ten tweede is het bepaald niet onwaarschijnlijk dat de moeder psychische schade had opgelopen en aldus recht had gehad op smartengeld. Ik ga op beide mogelijkheden kort in.

De ouders hadden gesteld dat zij financiële schade hadden geleden als gevolg van de dood van hun kind. Zij hadden namelijk reiskosten gemaakt en nieuwe kleren voor Jeffrey gekocht. Deze stelling was echter nogal summier en een specificatie ontbrak. Het is duidelijk dat er in feitelijke instanties nogal ongelukkig is geprocedeerd. Maar dat leek te redden. De Hoge Raad had immers eerder beslist, dat het voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding voldoende is dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Alsdan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten^[12] .

In dit arrest overweegt de Hoge Raad echter dat de vraag of er voldoende is gespecificeerd een feitelijke kwestie is en dat het hof mocht beslissen dat het geen feit van algemene bekendheid is dat niet door de verzekering gedekte kosten in alle gevallen worden gemaakt (r.o. 3.4.2, derde alinea). Het is nogal cru: een rechter die onvoldoende aannemelijk acht dat de ouders kosten hebben gemaakt in verband met de begrafenis van hun kind, omdat ze daarvan geen gedetailleerd overzicht willen geven. 'Waar zijn de bonnetjes?' vroeg de man achter het loket. Dat is een benadering die de rechter niet past: betoogd kan immers worden dat het een feit van algemene bekendheid is dat het gebruikelijk is, dat in dit soort gevallen niet door de verzekering gedekte kosten worden gemaakt.

Een tweede mogelijkheid om aan het zuiver emotionele belang een financieel belang te koppelen, had gelegen in de psychische schade die de moeder waarschijnlijk heeft geleden door de confrontatie met de bijna-verdrinking van haar zoon en zijn overlijden korte tijd later. In feitelijke instanties was dit punt niet als zodanig aangevoerd. Maar het had de feitenrechter en de Hoge Raad vrijgestaan om het als een feit van algemene bekendheid te beschouwen dat het verlies van een kind, dat zonder twijfel tot de meest stress-veroorzakende gebeurtenissen behoort, in veel gevallen tot psychisch letsel leidt. Voor dit psychische letsel bestaat in beginsel recht op smartengeld; er is dan immers sprake van een aantasting in de persoon (art. 6:106 lid 1 sub b)^[13] .

Er waren dus mogelijkheden om aan het emotionele belang van de ouders een financieel belang toe te voegen, hoe onbeduidend dit financiële belang in kwalitatief opzicht ook was in vergelijking met hun emotionele belang. De ouders waren dan ontvankelijk geweest in hun vordering.

Toch zou een dergelijke benadering langs de kern van de zaak heen zijn gegaan. Een verklaring voor recht voor een emotioneel belang zou dan immers zijn gelegitimeerd door de aanwezigheid van een financieel belang. De kern van het probleem ligt dieper: ook een zuiver emotioneel (immaterieel) belang behoort onder voorwaarden een voldoende belang in de zin van art. 3:303 te zijn.

De onderhavige casus staat niet op zichzelf. Steeds wanneer ouders een kind verliezen ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, zullen zij, afgezien van mogelijke psychische schade, niet veel meer financiële schade lijden dan de kosten van de begrafenis of crematie en enkele bijkomende kosten. Te weinig om over te gaan procederen. En nog minder als er een begrafenis- of crematieverzekering is. In wezen bestaat er in Nederland aansprakelijkheidsimmuniteit voor het veroorzaken van de dood van een kind. Dit geldt meer in het algemeen voor het veroorzaken van de dood van personen wier nabestaanden geen beroep kunnen doen op art. 6:108 BW.

Maatschappelijk gezien bestaat er echter grote behoefte aan een plaats om de veroorzaker van de dood van hun kind ter verantwoording te roepen. Voorzover het gaat om strafrechtelijke feiten (moord, doodslag, mishandeling, dronken rijden, seksueel misbruik), biedt het strafproces hiervoor enige mogelijkheden maar deze zijn weinig ideaal, omdat het slachtoffer of de nabestaanden hier in wezen aan de zijlijn staan.

Waar anders dan in een civiele procedure kan hiervoor ruimte worden geboden? De vrees dat het de ouders te doen zal zijn om er financieel beter van te worden, wordt door de onderhavige procedure gelogenstraft. Het ging de ouders niet om het geld, het ging hen om iets van een andere orde. Zij voerden aan dat hier hun geestelijk welbevinden in het geding was en betoogden, dat 'zij pas een zinvol begin met het verwerken van de dood van Jeffrey kunnen maken als de aansprakelijkheid van de Vereniging is vastgesteld'. Dat laatste is wat te veel van het goede: ik zou zeggen dat het zeer wel denkbaar is dat een zinvol begin met het verwerken pas mogelijk is, als de rechter over de aansprakelijkheid een oordeel heeft gegeven.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de dood van een naaste zeer ingrijpend is. Bij het verlies van een kind geldt dit in nog sterkere mate. Ieder zal op eigen wijze met dergelijke gevoelens omgaan. Maar wie behoefte heeft aan een rechterlijk oordeel over verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid en ten diepste over de erkenning van het leed mag de deur van de rechtszaal niet gesloten zien worden met het argument dat hij slechts een 'zuiver emotioneel belang' heeft^[14] . Anders gezegd: het gaat hier voor de nabestaanden in wezen om access to justice . Een rechtssysteem dat op een zo wezenlijk terrein geen toegang tot de rechter mogelijk maakt, schiet tekort^[15] .

Het is tegen deze achtergrond bepaald wrang dat de Hoge Raad een zuiver emotioneel belang als een onvoldoende belang beschouwt. Hij maakt zijn beslissing er ook niet overtuigender op door een inhoudelijke motivering volledig achterwege te laten en te volstaan met een strikt formele redenering (r.o. 3.5). Het blijft gissen wat de Hoge Raad tot zijn beslissing heeft gebracht. Vijf mogelijkheden zijn denkbaar.

De Hoge Raad liet echter al deze mogelijkheden aan zich voorbijgaan en zweeg.

Zoals gezegd zijn er redenen om de onbevredigende uitkomst van dit arrest de Hoge Raad euvel te duiden. Maar het zou niet juist zijn om hier alleen de Hoge Raad op aan te kijken. Want ook de wetgever blijft in gebreke door affectieschade (de immateriële schade, los van de psychische schade, die iemand lijdt door het verlies of de ernstige verwonding van een naaste verwant) niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Zou dat wel het geval zijn, dan zou het emotionele belang ook een vermogensrechtelijk belang zijn geweest en hadden de ouders een voldoende belang gehad bij het vorderen van een verklaring voor recht.

Het niet vergoeden van affectieschade vormt een ernstige lacune in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Daarom is het van groot belang, dat een recht op vergoeding van deze schade wordt erkend. Met Tjittes ben ik van mening dat het een schande is dat dit in Nederland nog steeds niet is geschied^[19] . Het ligt voor de hand dat een dergelijke erkenning geschiedt door de wetgever maar ook de rechtspraak zou de knoop kunnen doorhakken. Dat in de parlementaire geschiedenis, in het bijzonder bij de behandeling van art. 6:106 in de Eerste Kamer, nog anders werd betoogd behoeft daarvoor geen beletsel te zijn^[20] .

In de eerste plaats mag niet uit het oog worden verloren, dat er destijds bij de Eerste Kamer nogal wat sympathie was voor de gedachte om affectieschade voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Dat was ook de reden voor het afwijzende betoog van de zijde van de regering: dit was primair bedoeld om een dreigende afwijzing van een deel van de invoeringswet in de kiem te smoren. Er was daarom sprake van een overbelichting van de nadelen en een onderbelichting van de voordelen van de vergoeding van affectieschade.

Ten tweede moet worden bedacht dat de meningen in de rechtspraktijk en de literatuur over de vergoeding van affectieschade sindsdien in een stroomversnelling zijn geraakt en dat de noodzaak voor een recht op affectieschade thans vrij algemeen wordt ingezien^[21] . Ook van de kant van de verzekeraars klinken hierover positieve geluiden^[22] . Het is daarom zaak dat de Hoge Raad zijn koers bijstelt. Er liggen op dit moment in de Kazernestraat diverse dossiers die daarvoor de ruimte bieden.