pag. 161 VR 1999, Smartengeld in geval van psychisch leed;

De compensatiefunctie van het smartengeld

Lindenbergh stelt de compensatiefunctie van het smartengeld centraal. Dit brengt mee dat er een reden is voor het toekennen van een recht op immateriële schade in die gevallen, waarin het bestaan van ernstig nadeel in de vorm van pijn en verdriet, of meer in het algemeen, vermindering van welzijn, aannemelijk is. Ook hier past een relativerende opmerking.

De vooruitgang op het terrein van pijnbestrijding wettigt de gedachte dat het bij smartengeld vooral gaat om compensatie van verdriet c.q. gevoelens van onlust.

In dit licht bezien is geen vergoeding op zijn plaats, indien het nadeel uitsluitend op een abstract niveau kan worden beschouwd, zoals bij degenen die als gevolg van een ongeval buiten bewustzijn zijn geraakt, en bij rechtspersonen.

Geen smartengeld in geval van comateuze toestand, derhalve. Deze visie wijkt af van opvattingen in het buitenland (vgl. Stolker, RM Themis, 1988, blz. 3-29), maar biedt het voordeel van consistentie (een praktisch voordeel is ook dat de onvermijdelijke 'Hintergedanke' wordt geëcarteerd, dat niet het comateuze slachtoffer profiteert, maar de familieleden).

Niettemin, er blijft discussie onder neurologen of een comapatiënt lijdt (in een aanhangige procedure bij de Rechtbank Zutphen is te dezer zake een deskundigenbericht bevolen).

Inventarisatie

Lindenbergh heeft een inventarisatie gemaakt van gevallen van vergoeding van immateriële schade (hoofdstuk 4).

Art. 6:95 BW bepaalt dat smartengeld alleen toewijsbaar is als de wet daarop recht geeft. Een saillant voorbeeld is te vinden in HR 17 november 1995, NJ 1996, 145, waar beslist werd dat ene Van Arragon die schadevergoeding vorderde vanwege grondwateronttrekking, geen smartengeld kon vorderen op grond van onrechtmatige daad, aangezien de vordering werd beheerst door de Grondwaterwet waterleidingbedrijven (in die speciale wet ontbreekt een grond voor vergoeding van smartengeld).

Lindenbergh (blz. 116) uit kritiek op de opneming van een smartengeld in art. 7:510 BW (reisovereenkomst). De intrigerende vraag rijst of het bij derving van reisgenot wel gaat om ander nadeel dan vermogensschade (aantasting van de persoon is hier niet aan de orde). Een andere (betere) benadering zou zijn dat het hier gaat om uitgaven die hun doel missen, in het bijzonder normale kosten om zich een zeker genot te verschaffen; zie ook Bloembergen, Schadevergoeding: Algemeen, deel 1, Mon. NBW, 34, B-serie, 1982, blz. 62.

Soms moet men laveren. In HR 13 december 1996, NJ 1997, 682 werd overwogen dat de rechter bij toekenning naar billijkheid van schadevergoeding ex art. 35 BOPZ niet gebonden is aan de grenzen vervat in art. 6:106 BW. Dus kan een smartengeld ook toegekend worden terzake van spanningen en frustraties (gaat het om executoriaal beslag gebaseerd op een dwangbevel, dat gegrond is op een nadien vernietigde aanslag, dan ligt de zaak in beginsel anders; dan moet aannemelijk gemaakt worden dat sprake is van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als (ernstige) aantasting van de persoon; zie HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366).

Zuiver emotioneel belang

Ik verwijs in dit verband ook naar HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853: Een zuiver emotioneel belang is geen voldoende belang voor een verklaring voor recht als bedoeld in art. 3:3 BW; de ouders trachtten tevergeefs hun rechtsgevoel te bevredigen met een verklaring voor recht dat een vereniging, welke een zwembad exploiteerde, aansprakelijk was voor de dood van hun kind. En passant attendeer ik op HR 5 juni 1998, NJ 1998, 741: Toekenning van smartengeld aan passanten, die een voortgezet verblijf ondergaan in een huis van bewaring, is niet uitgesloten.

Deze beide casusposities illustreren enerzijds heel goed de groeiende populariteit van het concept smartengeld, anderzijds bekruipt de 'courtwatcher' hier het gevoel dat de geest uit de fles raakt; een strak keurslijf (beperking van smartengeld tot gevallen van fysiek letsel en/of geestelijk letsel, in de vorm van een erkend psychiatrisch ziektebeeld) zou toch vooral het voordeel van rechtszekerheid bieden.

Vergoeding van geringe immateriële schade?

Ik deel dan ook niet de opvatting van A.J. Verheij, Een pleidooi voor vergoeding van geringe immateriële schade, RM Themis, blz. 339. Diens speculatie dat financiële vergoedingen van gering leed, anders dan bij ernstig leed, het slachtoffer over het algemeen zal verzoenen met zijn lot en dat vergoeding van klein leed verhindert dat groot leed ontstaat, trek ik voorshands in twijfel. Verheij onderschat mogelijkerwijs ook de zgn. transactiekosten, die hierbij kunnen optreden. Empirische onderbouwing van zijn veronderstelling wordt node gemist.

Lindenbergh (blz. 269) uit zich terughoudender: het bepalen van een minimum duidt hij als betrekkelijk willekeurig, maar hij acht het niettemin wenselijk.

Smartengeld in geval van mislukte sterilisatie?

Eenzelfde bezwaar heb ik tegen de benadering van Verheij bij toewijsbaarheid van smartengeld in geval van ongewenste zwangerschap (HR 21 januari 1997, VR 1998, 182). Smartengeld zou de ouders helpen het kind te accepteren, zo meent Verheij. Wie zal het zeggen? Naar mijn indruk accepteren ouders het kind heus wel. Meestal wordt na ampele overweging en voorlichting door gynaecoloog - en/of een aanstonds ingeschakelde rechtshulpverlener - besloten de ongewenste zwangerschap te aanvaarden. Bij die aanvaarding vormt dan een wegingsfactor - niets menselijks is ons vreemd - dat opvoedingskosten geclaimd zouden kunnen worden.

Minder zeker ben ik ervan of de sociale omgeving van de ouders, die opvoedingskosten van een ongewenst kind bij de falende arts claimen, deze aanpak wel zo toejuicht. Het is niet ondenkbaar dat de meeste gewone Nederlandse ouders het dragen van opvoedingskosten van het ongewenst geboren kind als een sociaal-ethische plicht aanmerken. Dit is echter voer voor psychologen en sociologen, zou ik menen. Eenzelfde vraagteken past overigens bij de empirische veronderstelling van de Hoge Raad dat ouders door een liefdevolle opvoeding blijk kunnen geven van het gewenst zijn van het kind. De vraag is immers hoe het overkomt bij het kind zelf, wanneer het volwassen is geworden en verneemt dat de arts de betaalvader is.

Geestelijk letsel

Met belangstelling heb ik kennis genomen van de hoofdlijn van hoofdstuk 5. Bij de categorie geestelijk letsel is de ernst van de gevolgen volgens Lindenbergh bepalend voor de vraag of sprake is van aantasting van de persoon. Het dient te gaan om ernstige psychische stoornissen, die met behulp van bevindingen in de psychiatrie kunnen worden aangemerkt als ziekte; zie ook, inmiddels, W.V.H. Rogers, Liability for psychiatric trauma in England, A&V, 1998, blz. 113. Hierbij geldt wel een 'cave', nu de beoordeling van de toewijsbaarheid van smartengeld veelal in handen gesteld zal moeten worden van deskundigen uit andere disciplines. Er kleven wellicht ook bezwaren aan het in elkaar schuiven van de concepten 'aantasting van de persoon' en 'geestelijk letsel'. Al voor 1992 exerceerde de Hoge Raad met gevallen van aantasting van de persoon in het kader van smartengeldclaims. Zie bijvoorbeeld HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 (publicatie naaktfoto) en HR 27 februari 1987, NJ 1987, 584 (niet iedere vorm van psychisch leed kan aangemerkt worden als aantasting van de persoon; het ging daar om een zonder motivering niet verlengd dienstverband).

Smartengeld voor nabestaanden

In hoofdstuk 6 bespreekt Lindenbergh de vraag of ook immateriële schade als gevolg van verwonding of het overlijden van een naaste voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Tijdens de parlementaire behandeling van de huidige wettelijke regeling is een recht op vergoeding van dergelijke schade van de hand gewezen (zie PG Boek 6, blz. 388); de Regeringscommissaris voelde er blijkens de gevoerde argumentatie niet voor. Zo werd opgemerkt dat vergoeding zou leiden tot commercialisering van verdriet. Ook werd gewezen op het gevaar van onsmakelijke procespraktijken. Dit zijn argumenten die ook tegen gewone smartengeldclaims kunnen worden aangevoerd.

Lindenbergh bepleit revisie door de wetgever van art. 6:106 BW op dit onderdeel. Hij stelt voor een wettelijk maximum te bepalen van ƒ 20.000 per gelaedeerde (wat bij een grote familie nog flink kan oplopen).

Doorslaggevend acht ik hier echter dat deze vorm van smartengeld in de meeste Eurolanden al lang werd aanvaard (Voltaire merkte op dat het merkwaardig is dat het toepasselijke recht bij iedere halte van de postkoets - tegenwoordig zou men zeggen: bij ieder tolhuis op de autoweg - wijzigt). Ik verwijs naar mijn monografie Smartegeld uit 1979 (alleen de gewijzigde spelling van de term geeft al aan dat de tijden veranderd zijn), blz. 181.

Hierbij zou overigens aansluiting verkregen kunnen worden bij de Engelse Fatal Accidents Act 1996, waarin een wettelijk recht op vergoeding van immateriële schade wegens verdriet ten gevolge van het overlijden van verwanten is geformuleerd. Daar wordt een grens gesteld van £ 7.500.-. Het bloed kruipt overigens waar het niet gaan kan; biedt art. 6:106 BW hier in de huidige redactie al niet uitwegen? In de PG Boek 6, blz. 389 is erop gewezen dat art. 6:106 BW ook aan de orde is in geval van aantasting van de persoon door het toebrengen van psychische storingen, mits deze ernstig genoeg zijn om van aantasting van de persoon te spreken. Want als de Hoge Raad in het arrest van 26 juni 1998, RvdW 1998, 134 besliste dat naar het recht van vóór 1 januari 1992 niet uitgesloten is dat een onrechtmatig gelegd en gehandhaafd beslag kan leiden tot aantasting van de persoon van de beslagene, waarom kan dan de dood van een familielid - bij wege van reflexschade - niet leiden tot aantasting van de persoon van de achtergeblevene? Niettemin bepleit ik, uit overwegingen van rechtszekerheid, met Lindenbergh, dat de wetgever zich andermaal over deze kwestie buigt. Dit standpunt nam ik overigens ook al in 1979 in.

De omvang van het smartengeld

Lindenbergh gaat in hoofdstuk 7 uitgebreid in op de vaststelling van de omvang van smartengeld. Hij ziet geen noodzaak tot vaststelling van een wettelijk maximum. In een artikel in Advocatenblad 1997, blz. 354 (dat ik miste in de bibliografie van Lindenbergh) heb ik de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 10 juli 1996, rolnr 95/1033 gesignaleerd, waarin werd overwogen (het ging om een verkeersslachtoffer met een ernstig hersenletsel) dat ƒ 150.000 de grens is (inmiddels door Hof Amsterdam verhoogd tot ƒ 250.000; zie VR 1999, 82; red. ). De kwestie van limitering van de hoogte van het smartengeld zou ik overigens, anders dan Lindenbergh, niet in de sleutel van verzekerbaarheid willen plaatsen, maar veeleer in het kader van rechtszekerheid.

Vermogensrechtelijk karakter van de smartengeldclaim

In hoofdstuk 8 wordt het vermogensrechtelijke karakter van het recht op smartengeld besproken. In mijn monografie van 1979 (blz. 40) heb ik, in aansluiting op de Franse doctrine, als standpunt ingenomen dat iedere belemmering ter zake van de overgang van de smartengeldclaim op erfgenamen zou moeten worden opgeheven. De andere kant van de medaille is/blijft dat, in geval van overgang op erfgenamen c.q. het terechtkomen van smartengeld in de huwelijksgemeenschap of een failliete boedel, erfgenamen, (ex-)echtgenoten en schuldeisers daarvan profiteren en er geen of weinig recht wordt gedaan aan de compensatiefunctie van smartengeld. Aan het rechterlijk beleid ware over te laten hier de toe te kennen bedragen te matigen. Van matigingstendensen is overigens in asbestzaken, die meestal door erfgenamen worden gevoerd, weinig te bespeuren. Het toegekende smartengeld komt daar nogal eens in de buurt van de maxima, die gangbaar zijn bij zeer ernstig levenslang letsel en dit kan m.i. de evenredigheidstoets niet goed doorstaan.

Een voorstander van matiging was W.C.L. van der Grinten, RM Themis, 1993, blz. 457, waar deze schreef:

Recente arresten

In het navolgende beschouw ik tegen de achtergrond van de centrale vraagstelling van Lindenberghs hoofdstuk 5 enkele recente arresten van de Hoge Raad (sub 3.1 t/m 3). Het gaat daarbij steeds om het begrip aantasting van de persoon. Mijn conclusie is dat de term 'aantasting van de persoon' rechterlijke vrijheid stimuleert, maar de rechtszekerheid niet erg bevordert. Dat is geen ramp, mits de rechter deugdelijk motiveert waarom hij in een bepaalde casus al dan niet concludeert tot aantasting van de persoon en daarbij enige - de nodige - terughoudendheid betracht, zoals de parlementaire geschiedenis - zie PG Boek 6, blz. 382 - dicteert. Het is overigens denkbaar dat deze beoordeling, evenals het werken met het begrip redelijkheid en billijkheid, in cassatie wordt getoetst.

Kraaiende krielhanen, krijsende baby's, knarsende isoleerceldeuren, boze beslagleggers en barse banken

In het kraaiende hanen-arrest II van 1 november 1996, NJ 1997, 134, VR 1997, 98, heeft de Hoge Raad aanvaard dat een smartengeld van ƒ 10.000 werd toegekend aan de buurman van een particuliere krielhanenhouder. Het hof had geaccepteerd dat sprake was van geestelijk letsel; de Hoge Raad verwierp het bezwaar dat naar oud recht toch sprake moest zijn van fysieke verwonding.

Wrongful birth

In het wrongful birth-arrest van 21 februari 1997, VR 1998, 182 leverde de benadering van de Hoge Raad een ander perspectief op.

De vrouw die zwanger werd in een situatie dat zij blijkbaar dacht dat na een baarmoederoperatie haar spiraaltje was teruggeplaatst, werd niet gevolgd in haar verlangen smartengeld te ontvangen.

De Hoge Raad overwoog:

Vrijkheidsbeperking

In de uitspraak van HR 13 december 1996, NJ 1997, 682 ging het om schadevergoeding krachtens de Wet Bijzondere Opnemingen in Psychiatrische Ziekenhuizen (BOPZ). Geklaagd werd dat betrokkene ten onrechte zonder de vereiste machtiging was vastgehouden in een psychiatrisch ziekenhuis. Art. 35 BOPZ maakt toekenning van een vergoeding in geld naar billijkheid mogelijk.

De Hoge Raad overwoog als volgt:

Logische consequentie is dat ingevolge art. 6:106 BW 'spanningen en frustraties' niet tot smartengeld omgetoverd kunnen worden.

Beslaglegging

Als een executoriaal beslag ten onrechte wordt gelegd, kan dit leiden tot meer of minder sterk psychisch onbehagen. Wil men aanspraak maken op smartengeld, dan zal men aannemelijk moeten maken dat men zodanig onder het optreden van de belastingontvanger heeft geleden, dat sprake is van geestelijk letsel, dat aangemerkt kan worden als aantasting van de persoon, hetgeen recht geeft op vergoeding van immateriële schade; zie HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, m.nt Brunner.

Het verdient opmerking dat hier nog wel oriëntatie plaatsvindt op het criterium 'aantasting van de persoon', zie art. 6:106 BW, lid 2 BW:

De koppeling met 'aantasting van de persoon', die merkwaardigerwijze in het wrongful birth-arrest ontbrak, frappeert hier.

Opzegging van krediet e.d.

Moeilijker ligt het volgende geval. In de zaak, die leidde tot HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, VR 1998, 136, betichtten de heren Kip en Sloetjes de Rabobank van onrechtmatig gedrag, o.a. bestaande in ontijdige opzegging van krediet (waarna de neergang volgde van het Elka-concern, waarvan Kip en Sloetjes aandeelhouders waren).

Het hof oordeelde, vrij nuchter, dat het leed dat betrokkenen ondervonden niet kon worden aangemerkt als zodanige aantasting van de persoon, dat een vergoeding in geld zou zijn geboden. Dit oordeel werd echter gecasseerd. De stellingen van Kip en Sloetjes, dat zij psychisch waren beschadigd, nu men zich als gevolg van traumatische ervaringen onder psychiatrische behandeling moest stellen, dienen nader te worden onderzocht, aldus de Hoge Raad.

Grensbepalingen

Waar ligt de grens? Wie aantoont dat sprake is van een traumatische ervaring, leidende tot psychiatrische behandeling - zonder dat sprake is van fysiek letsel -, heeft in beginsel een smartengeldclaim.

Maar wat is een geestelijk trauma? Sinds 1980 is het begrip posttraumatische stress-stoornis opgenomen in de officiële Amerikaanse psychiatrische nomenclatuur (zie: M.C. Hofman, Psychische schade door verkeersongevallen, 1990, blz. 16). De daarbij behorende symptomen zijn echter niet altijd goed af te bakenen van die, behorend bij het gangbare (freudiaanse) begrip traumatische neurose danwel de term depressie. Twee opmerkingen.

In de eerste plaats zullen de meeste betrokkenen bij een schokkende gebeurtenis in staat zijn deze op eigen kracht te verwerken. Slechts een minderheid zal professionele hulp behoeven.

In de tweede plaats lijken posttraumatische stress-syndromen met succes (bijv. door groepstherapie) behandeld te kunnen worden.

Duidelijk is dat de smartengeldclaim - in gevallen van beweerd geestelijk letsel - zonder psychiatrische rapportage in de lucht hangt. Vervolgens blijft van belang dat steeds moet worden bezien of en in hoeverre van toerekenbaar causaal verband sprake is c.q. of, kort gezegd, de fout - afhankelijk van de geschonden norm; of schending van een veiligheidsnorm aan de orde is lijkt cruciaal - wel aangemerkt kan worden als conditio sine qua non (men denke aan psychopathologische voorgeschiedenis). De aansprakelijk gestelde persoon dient, als vanouds (HR, NJ 1972, 360, VR 1973, 3), erop bedacht te zijn dat op hem te dezer zake een gemotiveerde stelplicht rust.

Samenvatting

Lindenbergh heeft een kloek op de vele voetnoten voortmarcherend boek geschreven, onmisbaar voor praktizijns. In feite gaat het boek over één BW-artikel: art. 6:106 BW; kleine aanleidingen, grote gevolgen!

Aan een poging tot herformulering van dit - van stond af aan bekritiseerde - artikel waagt Lindenbergh zich jammer genoeg niet.

Ik zou menen dat art. 6:106 BW, lid 1 sub b zou kunnen luiden:

Daaraan zou toegevoegd (desnoods in de Toelichting) kunnen worden dat bij bepaling van schadevergoeding na overgang onder algemene titel terughoudendheid wordt betracht (zoals aan de orde is bij toepassing van art. 6:248 lid 2 BW).

Lid 1 sub c kunnen we wel missen (aantasting van de nagedachtenis van een overledene. Mij zijn te dezer zaken geen praktijkvoorbeelden bekend).

En wat betreft de toekenning van smartengeld aan nabestaanden: de haalbaarheid van een dergelijke regel zou vergroot kunnen worden, indien het bedrag gefixeerd wordt (ƒ 20.000 lijkt redelijk) en beperking van de kring van gerechtigden plaatsvindt (bijv. tot echtgenoten en tot ouders van minderjarige kinderen en andersom).

Premieverhoging die dat oproept, neme men voor lief. Hier is wel de tussenkomst van de wetgever een vereiste. Aldus oordeelt ook A.J. Verheij, Vergoeding van affectieschade, NTBR, 1998, blz. 324 e.v.

Een variant is dat in ongevallen- en/of overlijdensrisico-polissen duidelijker ruimte wordt gemaakt voor smartengeld. Wie het Staatsblad goed bijhoudt heeft het Besluit van 9 maart 1999 gelezen (Stb. 131), Bij dienstongevallen van politiemensen is daar in smartengeld voorzien. Bij verwonding is de maximum uitkering ƒ 300.000. Weduwen/weduwnaars ontvangen een nettobedrag van ƒ 150.000. Nadat men de ogen heeft uitgewreven kan de relativerende gedachte opkomen dat de overheid traditiegetrouw goed voor zijn directe dienaren zorgt.