VRA 2000, p. 148
2000-05-01
jhr mr H.J.J. de Bosch Kemper
Wie draagt (nou eigenlijk) de schade?
VRA 2000, p. 148
jhr mr H.J.J. de Bosch Kemper
Al enige tijd geleden - juni 1998 - verscheen het Ars Aequi Liber 'Wie draagt de schade?', een serie artikelen op basis van inleidingen gehouden tijdens een symposium op 27 juni 1997 in de Oudemanhuispoort.
Het boekje ligt er dus al een tijdje en op zichzelf is de verzameling artikelen misschien niet voldoende memorabel voor een bespreking die zoveel later pas verschijnt. Het is echter vooral de titel van het boekje die voorkomen heeft dat ik het terzijde heb gelegd. Niet de vraag is zo intrigerend, maar het fenomeen dat de vraag telkens weer gesteld wordt[1] . Weten we het dan nog steeds niet? Ik geef toe: de woorden gelaedeerde en beledigde partij liggen niet zo goed in onze taal en slachtoffer is soms wat overdone. Maar met benadeelde kunnen we toch wel uit de voeten?
Ik vind deze eerste opmerking niet zo kinderachtig als het op het eerste gezicht lijkt. Uiteraard weten juristen onder elkaar wel dat met 'dragen' doorgaans bedoeld wordt: uiteindelijk dragen, dus nadat het recht zijn loop gehad heeft. Maar dat suggereert ten onrechte dat de schade werkelijk door een ander wordt overgenomen[2] . En ook dan is de vraag in algemene zin naar mijn mening niet bijster interessant: wet en recht geven het antwoord. De achterliggende vraag in het boekje is dan ook een andere, en wel: in welke richting ontwikkelt het recht zich, in de richting van individualisering (waarbij wij ons niets van elkaar aantrekken) of collectivisering (waarbij zoveel mogelijk alle individuele nadeel over een collectiviteit wordt verdeeld), of een mengvorm . Kunnen we het antwoord daarop (in algemene zin) niet gemakkelijk raden? Uiteraard is sprake van een mengvorm, en dat zal altijd zo blijven, want net als al het andere is ook dit aspect van de menselijke samenleving blijvend in beweging.
Wie 'moet' de schade dragen?
Eén ding is zeer aantrekkelijk aan de titel, en wel dat de regel 'In beginsel moet ieder de door hem zelf geleden schade dragen' uit Asser[3] niet als uitgangspunt gekozen is, zoals wel gedaan is bij een serie artikelen in het NJB van 1980. Toen is de vraag gesteld of de regel nog wel een juist beginsel is. In de vijfde druk (1979) van Asser werd dit beginsel nog zonder veel uitleg geponeerd; in de zesde druk (1983) handhaafde Rutten de regel, maar met meer dan drie volle bladzijden verdediging en vooral: met de correctie dat niet bedoeld was een regel van ethiek te stellen, maar een rechtsbeginsel dat op zijn beurt weer was voortgebracht door een algemeen zedelijkheidsoordeel . Alsof het dan geen regel van behoren zou zijn![4] .
Opvallend is dat de serie artikelen in het NJB in het boekje slechts tweemaal terloops in een voetnoot verschijnt. Ondanks de andere vraagstelling (het ontbreken van het woordje 'moeten') gaan beide series toch over dezelfde materie. Hartkamp heeft de regel van Rutten en de daarbij gegeven overwegingen overgenomen. De toelichting wordt wel steeds uitgebreid, zij het dan alleen met voorbeelden die m.i. onmiskenbaar te kennen geven dat het algemeen zedelijkheidsoordeel als zodanig passé is[5] . Heel lezenswaard is het artikel van K. Langelaar in het NJB van 26 september 1997, onder de titel: 'In beginsel moet ieder de door hemzelf geleden schade dragen. Waarom eigenlijk?' . Het artikel heeft Hartkamp niet van zijn stuk gebracht. Hem, en ieder ander, beveel ik herlezing aan.
Schuld en boete, of gevaar en bescherming?
Net nu naar mijn gevoel niemand meer in ernst zou kunnen stellen dat schade in beginsel zou moeten blijven liggen, waar hij, soms nogal toevallig, terecht gekomen is, komt in de hier besproken reeks artikelen H. Willekens[6] met een volkomen onzedelijk argument, waardoor de regel dat ieder zijn eigen schade zou moeten dragen, zonder moeite als voor alle tijden geldig verdedigd zou kunnen worden: iets laten zoals het is kost niets, en daarom 'moet' het, in beginsel! Nee, dan lijkt me de regel nog beter psychologisch gefundeerd te kunnen worden op puur egoïsme. Of op het feitelijke: zo is het nu eenmaal. Willekens gaat echter verder met de stelling dat de keuze voor een markteconomie impliceert dat wij in beginsel ook gekozen hebben voor de destructieve kracht van dat mechanisme: klappen vallen niet voor niets. Het zou mij verbazen indien er veel juristen zouden zijn die het met Willekens eens zijn dat iets wat door moet gaan voor een fundamenteel rechtsbeginsel niet meer zou zijn dan het automatisch gevolg van markteconomisch denken en handelen. Maar misschien slaat Willekens de spijker wel op zijn kop: er zijn wel meer van die beginselen die (alleen maar) met de markteconomie te maken hebben. Do ut des. Quid pro quo. Voor niets gaat de zon op.
Hoe dan ook: waarom leiden dan toch, ook buiten contract, sommige gebeurtenissen tot aansprakelijkheid en andere niet? Net zo min als iemand anders ooit heeft Willekens één algemeen geldende grondslag daarvoor weten te bedenken. Het is echter iets te gemakkelijk om het af te doen met 'intuïtie'. Wat dat betreft is de bijdrage van Van Dunné veel bruikbaarder. Hij benadert het vraagstuk vanuit het leerstuk van de gevaarzetting . Daarmee wordt een beginsel op de voorgrond gesteld dat vrij staat van individuele en subjectieve (en in het vermogensrecht reeds daarom enigszins verdachte?) gronden, zoals schuld, voorzienbaarheid, toerekenbaarheid, verwijtbaarheid en vermijdbaarheid. Wie gevaar in het leven roept is aansprakelijk voor de gevolgen daarvan, ook indien de kwade kans zich buiten zijn schuld om realiseert, parafraseert Van Dunné Pitlo[7] . Alleen al het hoofdstuk van Van Dunné maakt het Ars Aequi Liber de moeite van de aanschaf waard.
Welke kant gaan we op?
Vergelijking van de NJB-artikelen uit 1980 en het boekje uit 1998 zou iets kunnen zeggen over de veranderende tijdgeest. Na de op- en uitbouw van het huis der sociale zekerheid (vroeger ook wel genoemd: sociale gerechtigheid) maken we in dit fin-de-siècle immers een terugslag mee in de richting van het 'Ieder voor zich'. Zie het droeve lot van het wetsvoorstel Sorgdrager. Hopelijk is het slechts een rimpeling in een golf naar halvering[8] van smart[9] . Ik ben er echter niet in geslaagd een aanwijzing voor deze verandering in de artikelen te vinden. Alle auteurs zijn daartoe te weinig uitgesproken 'links' of 'rechts'. Zo hoort het ook onder juristen: de deugd in het midden. Maar laten we dan ook niet zeggen dat we in het verkeersaansprakelijkheidsrecht, bijvoorbeeld door gewicht toe te kennen aan het bestaan van de WAM, door causaliteitsvragen te vereenvoudigen en door een ruimhartig beroep op de billijkheid, op geforceerde wijze gebruik maken van het aansprakelijkheidsrecht[10] . Want dat is niet zo, integendeel.
[1] Soms zelfs als een positief statement: T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade, Kluwer 1997.
[2] Het 'hikke-prikke-prauw' waarmee ik vroeger meende de hik te kunnen overdragen aan iemand die hem verdragen kon heeft nooit gewerkt.
[3] Laatstelijk Asser-Hartkamp, III.12 e.v.
[4] Een voorbeeld van tautologie: ethiek is immers een synoniem van zedenleer.
[5] Wetsvoorstel 25 159, op 25 mei 1998 tot Wet verheven, Stb. 1998, 325: Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen; C. Drion, Recht en kritiek, 1988, p. 333; Nieskens-Isphording, het fait-accompli in het vermogensrecht, diss. Tilburg 1991; Van den Berg e.a. (red.), Tussen recht en geschiedenis (1996) p. 209 e.v.; K. Langelaar, NJB 1997, p. 1581 e.v.
[6] Verbonden aan het Zentrum für Europäische Sozialforschung te Mannheim en gasthoogleraar in Antwerpen; co-auteur van Economische Verklaringen van het Recht, VUGA 1994 en auteur van een aantal artikelen in het Tijdschrift voor de Sociaal-wetenschappelijke bestudering van het Recht.
[7] Pitlo-Bolweg, Verbintenissenrecht, 8e druk, p. 328; jammer dat er nog geen nieuwe druk is.
[8] Dat is immers het gevolg van deling van smart.
[9] Uitwassen zoals ons van tijd tot tijd uit de USA worden gemeld kunnen wij wel voorkomen met een nuchter en soms misschien iets strenger hanteren van 'eigen schuld'.
[10] T. Hartlief, recent nog weer eens in de inleiding tot Verkeersaansprakelijkheid in België en Nederland, Intersentia, Antwerpen/Groningen 1998.