Vergt het wetsvoorstel afwikkeling massaschade een bijzondere wijze van schadeberekening? Nee

Lodewijk Smeehuijzen en Albert Verheij
Het wetsvoorstel afwikkeling massaschade in een collectieve actie heeft tot doel een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen door het mogelijk te maken op de voet van artikel 3:305a BW een collectieve actie tot schadevergoeding in te stellen. In de memorie van toelichting (MvT) op het wetsvoorstel gaat opvallend weinig aandacht uit naar het punt dat in het verleden steeds werd beschouwd als onoverkomelijk beletsel voor een collectieve schadevergoedingsactie, te weten: men kan schadevergoeding niet collectief beoordelen, omdat schadevergoeding in beginsel concreet wordt berekend en dus afhankelijk is van de individuele vordering betreffende omstandigheden. Die individuele omstandigheden kunnen binnen een collectieve procedure niet in acht worden genomen, zo was de gedachte. De minister van Justitie en Veiligheid benoemt deze mogelijkheid wel in de MvT, maar veronderstelt tamelijk zorgeloos en zonder nadere uitleg dat ervaringen met de WCAM ons hebben geleerd dat ook schade collectief afgewikkeld kan worden. In lid 2 van art. 1018i, het artikel dat de vaststelling van de schade regelt, staat dat de rechter de schade kan begroten aan de hand van categorieën.
De oplossing voor het probleem is dus wat de minister betreft de categorisering van schade. Maar categorisering staat gelijk aan abstractie, terwijl concrete schadebegroting naar geldend recht de norm is. De twijfel die vroeger bestond over de mogelijkheid schade collectief af te wikkelen, is dus door het wetsvoorstel niet echt geadresseerd. De vraag die daarom in deze bijdrage centraal staat is: bestaat bij afwikkeling van massaschade zoals door het wetsvoorstel beoogd behoefte aan een bijzondere wijze van schadeberekening?
Doorslaggevend voor de beantwoording van die vraag is wat het wetsvoorstel nu precies van de rechter verlangt. De tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis van het Wetsvoorstel afwikkeling massaschade maken dit niet helemaal duidelijk.
Verdedigbaar is enerzijds dat het wetsvoorstel van de rechter eist dat hij door middel van de benoeming van een aantal categorieën de vordering beoordeelt. Of die categorieën de ‘echte’ schade dekken, is niet de vraag; zolang de vordering maar ‘redelijk’ is. Anderzijds kan men het wetsvoorstel ook aldus lezen: bij massaschade heeft het grote efficiëntievoordelen de grondslag collectie vast te stellen. Breed verondersteld werd dat dit ten aanzien van de schade niet kon. Maar bij nader inzien blijken daar ook efficiëntievoordelen te halen. De rechter kan dat met het wetsvoorstel doen, met name door categorisering, voor zover passend binnen het huidige schadevergoedingsrecht.
Wat de auteurs betreft heeft de laatste lezing de voorkeur, omdat 1. als de rechter de schade vaststelt in afwijking van het wettelijk schadebegrip, de legitimiteit van zijn oordeel in het geding komt, 2. de omstandigheid dat sprake is van massaschade een voldoende rechtvaardiging is voor verdere abstractie dan het huidige schadebegrip toestaat, en 3. ook het wetsvoorstel, zoals het nu luidt, belangrijke mogelijkheden biedt efficiëntievoordelen te halen bij de afwikkeling van massaschade. De auteurs noemen zeven mogelijkheden tot collectivisering die het bestaande schadebegrip respecteren. 1. Binnen het bestaande schadebegrip is abstractie tot op zekere hoogte mogelijk, bijvoorbeeld bij zaakschade, maar ook de veelvuldigheid op zichzelf kan afwikkeling naar uniforme maatstaven rechtvaardigen. 2. Samenhangend hiermee: naarmate de schade geringer is, is categorisering eerder mogelijk. 3. Al naar gelang afdeling 6.1.10 BW minder precies dicteert hoe hoog de schade is, is voor categorisering eerder plaats. Te denken valt aan immateriële schade. 4. Categorisering is ook eerder mogelijk naarmate minder individuele omstandigheden een rol spelen. 5. Dat die categorisering eventueel niet de hele groep omvat, moet de rechter er niet van weerhouden zo veel mogelijk te categoriseren. Bijvoorbeeld, als door een gebrekkig chemisch product werknemers vijftien jaar na blootstelling arbeidsongeschikt raken, is inkomensschade een belangrijke post. Bij afwikkeling van die post kan men de groep gepensioneerden isoleren. 6. De rechter zou artikel 1081i kunnen combineren met slim gebruik van het procesrecht: er zou zich in de praktijk wellicht iets kunnen ontwikkelen als ‘massaschadeprocesrecht’. De rechter zou bijvoorbeeld bij schadeberekening een ‘uniforme’ vragenlijst voor deskundigen kunnen vaststellen of hij zou een vaste werkwijze van de deskundige kunnen voorschrijven. 7. Ten slotte kan categorisering ook eenvoudig een gevolg zijn van de werking van het procesrecht. Indien partijen het eens zijn over bepaalde categorieën, dan brengt de lijdelijkheid van de rechter mee dat hij de categorieën tot uitgangspunt neemt. Datzelfde zal gelden indien de door eisers voorgestelde categorieën onvoldoende worden betwist door gedaagden. Dit alles behoudens die gevallen dat de omvang van de aldus toe te kennen bedragen onredelijk zouden zijn.

Bron: 
NJB 29 juni 2018, afl. 25, p. 1794-1798